Dictamen N° 4617/2011
N° 4.617 Fecha: 24-I-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Andrés Esteban Mena Collao, ex trabajador de Astilleros y Maestranzas de la Armada de Chile, ASMAR, para solicitar el reconocimiento del derecho que, a su juicio, le corresponde para obtener una pensión de retiro y desahucio, en el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. En su defecto, pide se deje sin efecto el finiquito de trabajo suscrito con su antigua empleadora, por cuanto éste sería contrario a derecho. Requerida al efecto, ASMAR manifiesta que el interesado fue contratado a contar del 1 de marzo de 1995 y hasta el 1 de abril de 2010, fecha en que presentó su renuncia voluntaria, en conformidad al artículo 159, N° 2, del Código del Trabajo, según se indica en su finiquito, el que fue otorgado acorde al artículo 177 de ese mismo cuerpo normativo, razón por la que no procede que sea dejado sin efecto. Agrega que sus imposiciones fueron enteradas en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, por cuanto, antes de laborar en ASMAR, habría prestado servicios en la Armada de Chile, lo que le permitió ejercer la opción que contemplaba el artículo 18 de la ley N° 18.296, no obstante lo cual, al haberse afiliado a una Administradora de Fondos de Pensiones antes de su entrada a dicha institución, no se debió de haber aceptado su incorporación como cotizante de esa Caja. Por su parte, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas expresa, en síntesis, que a la época de su ingreso a ASMAR, no le asistía el derecho a opción del referido artículo 18 de la ley N° 18.296, por cuanto dicha norma había sido derogada por la ley N° 18.458, lo que el dictamen N° 27.484, de 1996, de este origen puntualizó; sin embargo, sus imposiciones continuaron siendo erróneamente enteradas en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional por su empleador. S obre el particular, cabe manifestar, en primer término, que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 285, de 2004 y 27.484, de 1996, concluyó que el inciso tercero del artículo 18 de la ley N° 18.296, que establecía la opción del personal de ASMAR para continuar afecto al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, siempre que haya tenido la calidad de imponente de ésta y no hubiera jubilado bajo otro régimen previsional, con las condiciones que indica, se encuentra derogado desde el 11 de noviembre de 1985, data de la entrada en vigor de la ley N° 18.458. En este sentido, es dable señalar que el artículo 3° de la ley N° 18.458 prescribe que el personal no contemplado en el artículo 1°, que a partir de la vigencia de esta ley -11 de noviembre de 1985- ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el gobierno por su intermedio, o a aquellos Servicios, Organismos o Empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, quedará afecto al Sistema Previsional establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980, cuyo es el caso del recurrente. Ahora bien, de los antecedentes acompañados, aparece que el reclamante ingresó a prestar servicios en los Astilleros y Maestranzas de la Armada de Chile en el año 1995, resultándole aplicable la antedicha ley N° 18.458, y al no encontrarse amparado por las normas de protección previstas en ésta, ha debido quedar adscrito al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980. Asimismo consta que el señor Mena Collao registra imposiciones en la aludida Caja de Previsión de la Defensa Nacional, para el Fondo de Retiro, desde el 1 de enero de 1976 al 30 de septiembre de 1981 y a partir del 1 de marzo de 1995 y hasta el mes de abril de 2010, encontrándose igualmente vigentes las del Fondo de Desahucio de este último período, computando de esta forma, más de 20 años de servicios, que es el tiempo mínimo necesario para impetrar una pensión de retiro, en conformidad al artículo 77 de la ley N° 18.948. Precisado lo anterior, debe recordarse que en situaciones similares la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 12.272, de 2002, 34.748, de 2003, 35.267, de 2004, 40.346, de 2006, 56.143, de 2007, 42.649, de 2008 y 22.127, de 2009, ha reconocido que la obligación de cumplimiento del deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad que tiene la Administración, está limitada por la necesidad de mantener situaciones jurídicas creadas a su amparo, cuando aquéllas alcanzan a terceros de buena fe y se han originado bajo la presunción de legitimidad derivada de la competencia del órgano emisor, de forma que, según sostiene, por aplicación de este principio de buena fe y de seguridad jurídica, no es dable invalidar un acto jurídico irregular cuando la sanción de nulidad afecte a aquellos que actuaron con el convencimiento de que dicho acto se ajustaba a derecho, máxime si esta situación se ha mantenido durante un lapso mayor a los cinco años indicados por las normas generales de prescripción contenidas en el Código Civil, lo que ha extinguido todas las acciones que se pudieron ejercer en su momento para cuestionar su validez. Así, entonces, es dable concluir que, aun cuando las imposiciones previsionales correspondientes al período no debieron ser enteradas en dicho régimen, al solicitante le asiste el derecho a impetrar una pensión de retiro y el desahucio, en el régimen de la anotada Caja de Previsión de la Defensa Nacional, por haber transcurrido en exceso el plazo de 5 años que tenía la Administración para corregir su error, debiendo, por ende, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas arbitrar las medidas conducentes a regularizar su situación previsional, en el menor tiempo posible. Finalmente, en lo relativo a la impugnación del finiquito suscrito por el peticionario, es dable advertir que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, este Organismo de Control no puede intervenir ni informar en asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, como ocurre en la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República