Dictamen N° 22127/2009

N° 22.127 Fecha: 29-IV-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Juan Carlos Araya Guajardo, solicitando que se aclare su situación previsional como ex profesor civil de Carabineros de Chile, respecto de la cual, la Dirección de Previsión de ese organismo policial, por medio de su oficio ordinario N° 652, de 2008, indica, en síntesis, que las imposiciones que el reclamante registra en esa entidad previsional desde el día 1 de marzo de 1992, en la anotada calidad docente, deberán ser derivadas a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentre afiliado, tal como lo ha sostenido esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 31.235, de 2008. Con posterioridad, la Dirección General de Carabineros de Chile ha requerido la reconsideración del mencionado pronunciamiento, por medio del cual esta Entidad Fiscalizadora, confirmando lo establecido por su oficio N° 50.367, de 2006, determinó que no procede conceder pensión de retiro en el régimen de la aludida Dirección de Previsión, a los profesores civiles que habiendo comenzado a prestar servicios a contar del día 11 de noviembre de 1985, impusieron en el régimen del señalado organismo previsional, toda vez que de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 1° y 3° de la ley N° 18.458, éstos debieron cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones. Al respecto, conviene anotar que las presentaciones de esa Institución Policial, que fueron atendidas a través del dictamen ahora objetado, aludían a la situación de un grupo determinado de profesores civiles que fueron erróneamente afiliados a la aludida Dirección de Previsión, situación que, conforme se señala en esos requerimientos, fue subsanada respecto de quienes fueron nombrados en esa calidad a partir del 17 de abril de 2002, mediante Orden General DIGCAR N° 1.459, de esa data, que así lo dispusiera en cumplimiento de la preceptiva que rige la materia. Expuesto lo anterior, es dable recordar, en primer término, que el artículo 1° de la ley N° 18.458, que establece el régimen previsional del personal de la Defensa Nacional, dispone que a partir de la fecha de su publicación -hecho ocurrido el 11 de noviembre de 1985-, los regímenes previsionales y de desahucio contemplados en los textos normativos que señala, entre ellos, el del D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, sólo regirán respecto de los funcionarios que allí se mencionan, entre los cuales no se incluyen los profesores civiles. Por su parte, el artículo 3° del citado texto legal, agrega que el personal no comprendido en el aludido artículo 1°, que ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas, dependientes del Ministerio de Defensa o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio, o a aquellos Servicios, Organismos o Empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, a contar de la fecha señalada en el párrafo precedente, quedará afecto al Sistema de Pensiones establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980. En este orden de ideas, es del caso mencionar que el dictamen N° 31.235, de 2008, de este Organismo de Control, ha señalado, en lo pertinente, que corresponde entender que quienes ingresaron a prestar servicios en Carabineros de Chile, en calidad de profesores civiles, desde el 11 de noviembre de 1985, y no se encontraban en alguna de las excepciones contempladas en la referida ley N° 18.458, como ocurre en la especie, debieron necesariamente quedar sujetos al sistema previsional fijado en el citado decreto ley N° 3.500, de 1980, y no en el de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile. No obstante, sobre el particular también es dable tener presente que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Contralora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 34.303, de 1997; 12.272, de 2002; 34.748, de 2003; 40.346, de 2006; 56.143, de 2007 y 42.649, de 2008, ha reconocido que la obligación de cumplimiento del deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad que tiene la Administración, está limitado por la necesidad de mantener situaciones jurídicas creadas a su amparo, cuando aquéllas alcanzan a terceros de buena fe y se han originado bajo la presunción de legitimidad derivada de la competencia del órgano emisor, de forma que, según sostiene, por aplicación de este principio de buena fe y de seguridad jurídica, no es dable invalidar un acto jurídico irregular cuando la sanción de nulidad afecte a aquellos que actuaron con el convencimiento de que dicho acto se ajustaba a derecho, máxime si esta situación se ha mantenido durante un lapso mayor a los cinco años indicados por las normas generales de prescripción contenidas en el Código Civil, lo que ha extinguido todas las acciones que se pudieron ejercer en su momento para cuestionar su validez. Lo anterior, resulta igualmente válido respecto de cualquier situación jurídica que se deriva de una actividad irregular de la Administración, que no sea propiamente un acto administrativo, como acontece con la decisión de la Institución Policial de hacer imponer a los afectados en la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile. En este orden de ideas, cabe mencionar que, realizado un nuevo estudio del asunto en cuestión, se ha llegado a la conclusión que, tratándose de los profesores civiles contratados a contar del 11 de noviembre de 1985, fecha de publicación de la ley N° 18.458, y hasta el 17 de abril de 2002, oportunidad en que Carabineros de Chile corrigió el procedimiento respecto de quienes sean designados como tales a partir de esa fecha, y cuyas imposiciones fueron erradamente integradas en la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, no resulta procedente disponer que estas sumas sean remitidas a una Administradora de Fondos de Pensiones, pudiendo mantener su afiliación a la indicada Dirección y, consecuentemente, pensionarse bajo la preceptiva que regula ese régimen previsional institucional, no obstante lo dispuesto en el citado cuerpo legal, por cuanto, habiéndose mantenido esta situación jurídica viciada por un lapso mayor a cinco años, la reparación del citado error de la Administración no sólo produciría perjuicios en el patrimonio de aquéllos, sino que, además, en tales casos ha operado la referida prescripción. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto procede reconsiderar los oficios N°s. 50.367, de 2006 y 31.235, de 2008, de este Organismo Fiscalizador, correspondiendo a la mencionada entidad previsional policial regularizar la situación de todos aquellos profesores que se encuentran en las circunstancias fácticas ya descritas, particularmente la de don Juan Carlos Araya Guajardo, si cumplen con las condiciones expresadas precedentemente, sin perjuicio de adoptar todas las medidas que sean necesarias para evitar que, a futuro, se repita la irregularidad antes anotada, circunstancia que esta Contraloría General verificará en lo sucesivo a través de las correspondientes visitas inspectivas. Finalmente, y en lo que atañe a la presentación efectuada por doña Flor Cecilia Solís Flores, profesora de la Academia de Ciencias Policiales, quien solicita su incorporación al sistema de previsión de la aludida Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, cumple con señalar que ello no resulta procedente. En efecto, y conforme a lo informado por la Dirección General de esa institución, la servidora de que se trata tuvo la calidad docente antes referida desde el 1 de agosto de 1990 y hasta el 8 de febrero de 2006, siendo reincorporada en esa misma condición a contar del 1 de marzo de 2007, por la resolución N° 134, de ese mismo año, de la Dirección Nacional de Personal, oportunidad esta última en la que ya se había afiliado al nuevo sistema de pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, razón por la cual, según la preceptiva contenida en ese cuerpo normativo y en la aludida ley N° 18.458, y en armonía con la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 4.348, de 2007, de este órgano de Control, debe cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones. La conclusión antes anotada no resulta alterada por el hecho que, según arrojan los documentos tenidos a la vista, en dos liquidaciones de sueldo, correspondientes a los cinco primeros meses de su nuevo desempeño, se le enteraron sus descuentos previsionales en la referida Dirección de Previsión, toda vez que ello obedeció a un error que fue corregido por la institución a contar de la liquidación de agosto de 2007.