Dictamen N° 46200/2009

N° 46.200 Fecha: 25-VIII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Oficina Nacional de Emergencia, para solicitar un pronunciamiento respecto a la posibilidad de disponer el cese de las labores de un funcionario -que gozaría de fuero gremial- y que, actualmente, se desempeña como Jefe de Departamento, grado 7 de la E.U.S., en el citado establecimiento, para contratarlo en un cargo administrativo, grado 14 de la E.U.S. Sobre el particular, resulta necesario hacer presente que desde la entrada en vigor de la ley N° 18.972 -que introdujo modificaciones a la ley N° 18.834-, los jefes de departamento pasaron a tener la calidad de exclusiva confianza de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento. Posteriormente, y por mandato del artículo vigésimo séptimo -números 1 y 2-, de la ley N° 19.882, que regula la nueva política de personal a los servidores públicos que indica, los aludidos empleos perdieron la condición de plazas de exclusiva confianza, para pasar a ser de carrera, sujetos a las reglas contenidas en el actual artículo 8° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el cual entró a regir, respecto de la Oficina Nacional de Emergencia, a contar del 2 de octubre de 2004, con la publicación del D.F.L. N° 17, de ese año, del Ministerio de Hacienda, que determinó para esa repartición, los empleos que tendrán la calidad dispuesta en el aludido artículo y cambia las denominaciones que allí se expresan. En relación con lo anterior, debe señalarse que en el inciso final del artículo séptimo transitorio de la citada ley N° 19.882, se dispuso que los servidores que, a la fecha de entrada en vigencia de las referidas modificaciones, se encontraren desempeñando los indicados cargos -que pasaron a ser de carrera-, "continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación". En efecto, de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 16.139, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora, el fin de la referida norma legal, es que quienes servían los cargos de exclusiva confianza que pasaron a ser empleos de carrera, conserven el estatuto jurídico de exclusiva confianza al cual se encontraban sujetos antes de la dictación de la aludida ley N° 19.882. A su turno, cumple con recordar que, según lo previsto en el artículo 148 de la ley N° 18.834, en los casos de cargos de exclusiva confianza, la remoción se hará efectiva por medio de la petición de renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad llamada a efectuar el nombramiento. Precisado lo anterior, y acorde con lo informado por la institución, el cargo de la consulta corresponde a aquel referido en la resolución N° 5, de 2003, de la Oficina Nacional de Emergencia, documento que, según consta en los registros de este Organismo Contralor, contiene el nombramiento de don Marcos Antonio Dinamarca Pacheco, quien pasó a desempeñarse, en calidad de titular, como Jefe de Departamento, grado 7 de la E.U.S., de la planta de dicho establecimiento, a contar del 1 de enero de 2004, fecha en la que dicho empleo ya poseía la condición de exclusiva confianza, atendido lo dispuesto en el inciso final del artículo séptimo transitorio de la ley N° 19.882. Ahora bien, respecto al fuero gremial indicado por la peticionaria, el cual no se acredita en la documentación adjunta, corresponde anotar que de conformidad a lo manifestado por este Organismo Contralor en sus dictámenes N os. 16.584 y 5.430, ambos de 1995, y 35.224, de 2001, entre otros, el fuero consagrado en el artículo 25 de la ley N° 19.296, precepto orgánico constitucional, prevalece por sobre la calidad de exclusiva confianza que otorga a determinados empleos el artículo 7° de la ley N° 18.834 y, por ende, favorece a quienes sirven dichas plazas, debiendo respetarse las normas de inamovilidad, salvo en aquellos casos de empleos que tengan la referida condición en virtud de una norma de rango constitucional o cuando la ley establece que el cese de labores puede disponerse sin sujeción a las reglas de estabilidad en el cargo. Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que dice relación con el fundamento invocado por la Oficina Nacional de Emergencia para estimar procedente la contratación del funcionario que actualmente sirve como jefe de Departamento, en un cargo administrativo, grado 14 de la E.U.S., corresponde anotar que, de conformidad con lo señalado por esta Contraloría General, en su dictamen N° 57.966, de 2007, el fuero gremial no puede afectar la potestad que poseen las autoridades del organismo para disponer la adecuación o reestructuración del mismo, cuando la circunstancias lo hagan necesario, puesto que esta facultad tiene como finalidad mejorar la labor del servicio en virtud de consideraciones de bien común, por lo que no puede ser restringida por una norma destinada a amparar una actividad gremial, siempre que se realicen las mismas funciones que cumplían dentro de la repartición al momento de ser electos. No obstante, según el criterio contenido en el dictamen N° 24.091, de 2002, de este Organismo Fiscalizador, el término "función", empleado por el inciso segundo del artículo 25 de la ley Nº 19.296, no puede entenderse comprensivo de cualquier labor que sea compatible con el cargo que ocupa el dirigente gremial, sino que debe considerarse que lo que pretendió el legislador fue otorgarles un derecho especial, que no les confiere la legislación pertinente por su sola condición de empleados públicos, consistente en garantizarles el derecho a continuar desarrollando las mismas tareas que cumplían a la fecha de la correspondiente elección. En las condiciones anotadas, esta Entidad Contralora concluye que el señor Dinamarca Pacheco, Jefe de Departamento de la Oficina Nacional de Emergencia, en la medida que posea fuero gremial, gozaría de inamovilidad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República