Dictamen N° 46387/2015

N° 46.387 Fecha: 10-VI-2015 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido una presentación formulada por don Mauricio Iturriaga Quera, en la cual consulta por la procedencia de que la empresa concesionaria del “Puerto Terrestre Los Andes” -Sociedad Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria S.A.-, cobre tarifas por el uso de sus estacionamientos a los agentes de aduana. Afirma que ello no es posible, a la luz del dictamen N° 24.227, de 2014, de este origen. Por último, manifiesta su disconformidad con la respuesta que sobre la materia le otorgó la Administración Aduana de Los Andes en su oficio N° 1.670, del mismo año, la cual sostuvo que el mencionado importe se encuentra amparado en la efectiva provisión del servicio de estacionamientos. Requerido su informe, el Servicio Nacional de Aduanas -SNA-, explica que las respectivas bases de licitación solo habilitaron a la concesionaria para recaudar un desembolso por el servicio de estacionamientos “al público en general”. No obstante, en su opinión, los agentes de aduana no se encuadran dentro de dicha categoría de usuarios, y por ende, no les empece esa tarifa. Por su parte, la anotada sociedad aduce que el contrato de concesión contempla un importe como contraprestación a la provisión del aludido servicio, el cual debe ofrecer en condiciones de no discriminación. Por tanto, estima que no existe razón para eximir de dicha recaudación a los agentes aduaneros, añadiendo que ellos bien pueden trasladarse a sus instalaciones. Agrega, que en el evento que los despachadores de aduana necesiten aparcamientos gratuitos para el ejercicio de sus labores, pueden solicitárselos al SNA, entidad que, junto a otros organismos de fiscalización, cuenta en la actualidad con una determinada cantidad de estacionamientos para su gestión, los que les fueron entregados en virtud de las condiciones previamente establecidas en el pliego licitatorio correspondiente. Como cuestión previa, debe recordarse que a través del citado dictamen N° 24.227, este Organismo de Control concluyó, que no corresponde que la Empresa Portuaria Antofagasta -que es una de las continuadoras legales de la Empresa Portuaria de Chile-, cobre tarifas a los agentes de aduana y a sus empleados para permitirles el acceso a los recintos que opera, atendida su calidad de auxiliares de la función pública aduanera, en la medida que dicha entrada no involucre, además, la prestación de un servicio o el uso de los bienes que aquella explota directamente. Sobre el particular, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el Puerto Terrestre Los Andes es una obra pública fiscal concesionada, cuyo diseño, construcción, conservación y explotación fue adjudicado a favor de la ya individualizada empresa, aprobándose su contrato mediante el decreto N° 1.163, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas. Puntualizado lo anterior, es necesario referirse, en primer término, al marco normativo aplicable al contrato de concesión en estudio. Al respecto, el artículo 11 del decreto N° 900, de 1996, de la aludida Cartera Ministerial -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas-, previene que el concesionario se encuentra autorizado a percibir como única compensación por los servicios que preste, el precio, tarifa o subsidio convenidos. Añade el inciso primero de su artículo 21, que “El concesionario cumplirá las funciones incorporadas en el contrato de concesión con arreglo a las normas del derecho público, especialmente en lo referente a sus relaciones con el Ministerio, a las regulaciones sobre los regímenes de construcción y explotación de la obra y al cobro de las tarifas, su sistema de reajuste y las contraprestaciones con el Fisco, que conforman el régimen económico del contrato. Igualmente, deberá cumplir las normas que regulan la actividad dada en concesión”. Por su parte, la resolución N° 52, de 2004, de la Dirección General de Obras Públicas, que aprobó el pliego licitatorio pertinente, dispone en el párrafo 1.10.2.2 “Servicios básicos comerciales”, letra a), que el concesionario deberá proveer un servicio de estacionamientos “para público en general”, quedando facultado para cobrar una tarifa a los usuarios, la que no podrá superar en más de un 10% a la tarifa de mercado. A su turno, el numeral 8 del referido contrato, señala que durante la etapa de explotación de la obra la sociedad concesionaria deberá proporcionar, entre otros, los servicios básicos conforme con lo descrito en el precitado acápite 1.10.2.2. Como se advierte, de acuerdo con el marco normativo descrito, la Sociedad Puerto Terrestre Los Andes S.A., en su calidad de empresa concesionaria, solo puede cobrar las tarifas reguladas en las bases de licitación, a los sujetos pasivos que allí expresamente se indican, entre las cuales destaca el importe por el servicio de estacionamientos al público en general. En segundo término, resulta oportuno aludir al régimen jurídico aplicable a los agentes de aduana. Al respecto, el artículo 191 del decreto con fuerza de ley N° 30, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene la Ordenanza de Aduanas, establece que el despacho de las mercancías, salvo las excepciones y limitaciones legales, podrá efectuarse únicamente por los agentes de aduana, entre otros sujetos que ahí se especifican. Añade el inciso primero de su artículo 195, que dicho agente es un profesional auxiliar de la función pública aduanera, precisando, en su inciso segundo, que estos despachadores tendrán el carácter de ministros de fe en relación con las declaraciones que allí se mencionan. Por su parte, el artículo 202 del mismo texto legal, prevé que los despachadores, los apoderados especiales y los auxiliares que individualiza están sujetos a la jurisdicción disciplinaria del Director Nacional, en tanto que el artículo 203 dispone que tales agentes serán considerados como empleados públicos para los efectos de la responsabilidad penal, tributaria o aduanera. Establecido lo anterior, corresponde atender la consulta planteada por el recurrente, lo que implica pronunciarse sobre la procedencia del cobro de tarifas que la Sociedad Puerto Terrestre Los Andes S.A. efectúa a los agentes de aduana, para permitirles estacionar sus vehículos en las dependencias incorporadas bajo su concesión. Al efecto, es pertinente reiterar, tal como se viera, que de acuerdo con la letra a) del párrafo 1.10.2.2 de las ya referidas bases de licitación, así como del numeral 8 del respectivo contrato, la empresa concesionaria puede fijar y cobrar tarifas como contrapartida a la provisión del servicio básico comercial de estacionamientos para el público en general. Además, conforme con el citado decreto con fuerza de ley N° 30, de 2004, los agentes de aduana son auxiliares de la función pública aduanera, y por ende, están sujetos a la tutela disciplinaria del Director Nacional del SNA, siendo considerados como empleados públicos para los efectos de las responsabilidades que allí se indican. De lo anterior, se sigue que los agentes de aduana no pueden ser asimilados al público en general, en atención a la normativa que los rige, y por consiguiente, no se encuadran dentro de los sujetos pasivos del cobro de tarifa por estacionamientos, contemplada en la regulación del contrato de concesión de la especie. Transcríbase al Servicio Nacional de Aduanas, a la Administración Aduana de Los Andes, a la Sociedad Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria S.A., y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante