Dictamen N° 90971/2016

N° 90.971 Fecha: 20-XII-2016 Don Mauricio Iturriaga Quera solicita la complementación del dictamen N° 46.387, de 2015, de este origen, que determinó que, atendido que los agentes de aduana son auxiliares de la función pública aduanera, no pueden ser asimilados al público en general, y por consiguiente, no se encuadran dentro de los sujetos pasivos del cobro de tarifa por estacionamientos, contemplado en la regulación del contrato de concesión que rige a la empresa concesionaria del “Puerto Terrestre Los Andes”, a fin de hacer aplicable el criterio allí establecido además a los auxiliares de los agentes de aduanas. Por su parte, el Director General de Obras Públicas, junto con informar sobre el aludido requerimiento, pide la reconsideración del citado dictamen, pues señala que, el hecho de excepcionar a los agentes de aduanas del pago de tarifas por el uso de estacionamientos en la medida que no existe en las bases de licitación disposición alguna que establezca tal beneficio a su favor y que no se les asignara alguno de los estacionamientos entregados por la referida sociedad para uso gratuito de los servicios públicos, importa una privación a su derecho de cobro de la tarifa por la prestación del anotado servicio, en contravención a lo dispuesto en la Ley de Concesiones, su reglamento y el pliego de condiciones. Agrega que dicha exención resulta una vulneración al estatuto jurídico que rige el contrato de concesión, generando un perjuicio fiscal al alterar una de las condiciones económicas incorporadas conforme a la normativa vigente, lo que se traducirá en eventuales compensaciones económicas a favor de la sociedad concesionaria. Asimismo, añade que se trata de un precedente inédito con implicancias en gran parte de los contratos de concesión vigentes que contemplan esa clase de servicios básicos. Requerido su informe, el Servicio Nacional de Aduanas señala que los agentes de aduanas, si bien, en rigor no son funcionarios públicos, cumplen una función relevante en el despacho de mercancías, siendo responsables del mismo y adquiriendo el carácter de ministros de fe, no pudiendo ser considerados para estos efectos público en general, circunstancia que debe ser valorada al momento de pronunciarse si se encuentran o no afectos al pago de tarifa por estacionamientos. Por su parte, la Sociedad Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria S.A., expone que a su parecer, el dictamen por el cual se pide reconsideración y complementación constituye una imposición de obligaciones adicionales a lo contratado que no se encuentra debidamente remunerada o compensada, ya que, le resta a dicha empresa ingresos comerciales que tienen por objeto financiar la concesión, acorde a lo pactado con las máximas autoridades del Estado. Agrega que, si un agente de aduana, o, en caso de extenderse el criterio jurisprudencial, un auxiliar del mismo, considera que tiene derecho a utilizar el estacionamiento sin costo alguno, dentro de las dependencias de la concesión, debe dirigirse al servicio público respectivo y solicitar alguno de los cupos que ellos administran, y no exigirlo a la anotada sociedad para que ella actúe en forma discriminatoria y en abierta contradicción con lo dispuesto en las bases de licitación y en el convenio que con posterioridad fue suscrito. Finalmente, indica que si el usuario no desea efectuar los pagos que deben realizar todos los demás habitantes que utilizan las instalaciones de que se trata, puede hacer uso de los servicios públicos de transporte generales o el especial que provee la concesión, los que son ocupados por diversos trabajadores de entidades públicas o privadas a diario. Sobre el particular, el artículo 11 del decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas-, previene que el concesionario se encuentra autorizado a percibir como única compensación por los servicios que preste, el precio, tarifa o subsidio convenidos. Añade el inciso primero de su artículo 21, que “El concesionario cumplirá las funciones incorporadas en el contrato de concesión con arreglo a las normas del derecho público, especialmente en lo referente a sus relaciones con el Ministerio, a las regulaciones sobre los regímenes de construcción y explotación de la obra y al cobro de las tarifas, su sistema de reajuste y las contraprestaciones con el Fisco, que conforman el régimen económico del contrato. Igualmente, deberá cumplir las normas que regulan la actividad dada en concesión”. Por su parte, la resolución N° 52, de 2004, de la Dirección General de Obras Públicas, que aprobó el pliego licitatorio pertinente, dispone en el párrafo 1.10.2.2 “Servicios básicos comerciales”, letra a), que el concesionario deberá proveer un servicio de estacionamientos “para público en general”, quedando facultado para cobrar una tarifa a los usuarios, la que no podrá superar en más de un 10% a la tarifa de mercado. También es pertinente consignar que del análisis de la tabla N° 1 de las referidas bases -contenida en el punto 1.2.3-, se observa que, dentro de los recintos mínimos que debían construirse en la “zona del edificio administrativo”, se contemplaban 25 estacionamientos para “Funcionarios SAG, SNA y SSA”, 15 para “Vehículos Estatales”, y 16 para “público en general”. Del contexto normativo reseñado, se desprende que la concesionaria debe proveer un servicio de estacionamientos para público en general y que se encuentra facultada para cobrar tarifas a los usuarios como contraprestación de él, sin excepciones. Sin perjuicio de lo anterior, aparece que la zona del edificio administrativo debe considerar una serie de estacionamientos destinados a los funcionarios de los servicios que allí se indican y a vehículos estatales, respecto de los cuales no procede su explotación comercial. Pues bien, considerando que los agentes de aduanas y sus auxiliares no poseen tales calidades, ni utilizan vehículos estatales, es dable colegir que no les asiste el derecho al uso de estos últimos estacionamientos. Asimismo, respecto de los estacionamientos para “público en general”, servicio obligatorio por el cual la concesionaria está facultada para cobrar tarifas, y atendido que la normativa no prevé excepciones al efecto, se estima que, conforme al régimen de la concesión, las personas de que se trata no se encuentran liberadas del pago correspondiente, por lo que aquella sociedad está habilitada para su cobro. Atendido lo expuesto, especialmente los nuevos antecedentes tenidos a la vista, se reconsidera el dictamen N° 46.387, de 2015, de este origen, por lo que resulta innecesario pronunciarse sobre la solicitud de complementación presentada por don Mauricio Iturriaga Quera. Transcríbase al Servicio Nacional de Aduanas, a la Sociedad Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria S.A, y a don Mauricio Iturriaga Quera. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República