Dictamen N° 468/2016

N° 468 Fecha: 05-I-2016 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido a esta sede central el decreto N° 140, de 2015, de la Universidad de Antofagasta y la presentación efectuada por esta, en la cual solicita reconsiderar el oficio N° 3.800, de 2015, de aquel origen, que representó ese acto administrativo, el cual fue reingresado a trámite de toma de razón. Como cuestión previa, cabe anotar que el aludido decreto promulgó los acuerdos N°s 1.477 y 1.478 de la junta directiva de esa casa de estudios superiores, mediante los cuales modificó el numeral tercero de su decreto universitario N° 87, de 2003, en lo relativo a la planta directiva, estableciéndose que los cargos de jefe de unidad y jefe de área, respectivamente, tendrían la calidad de cargos de exclusiva confianza del rector. Dicho acto administrativo fue representado por la mencionada contraloría regional, por cuanto la posición jerárquica de las plazas cuya calidad de carrera se modificaba por la de exclusiva confianza, no permitía asimilar sus funciones a las comprendidas en el nivel de jefe de departamento. De esta manera, la alteración en la forma de nombramiento y remoción que introducía el decreto en trámite para los cargos de jefe de unidad y de área infringe lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Ahora bien, en esta oportunidad, esa universidad solicita reconsiderar el aludido oficio de representación por cuanto con él se habría vulnerado su autonomía para crear cargos, atribución que comprende también la de asignarles a estos un grado, planta y denominación como empleos de exclusiva confianza o de carrera, tal como indica el dictamen N° 55.931, de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora. Agrega que la normativa relativa a los cargos de carrera contenida en el Estatuto Administrativo se aplica supletoriamente en la medida que la calidad de exclusiva confianza no se encuentre establecida en la normativa especial contenida en los estatutos orgánicos de las universidades estatales, tal como lo señalaría el dictamen N° 27.422, de 2008, de este origen. Sobre la materia, el inciso primero del artículo 38 de la Constitución Política dispone que una ley orgánica constitucional garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará la igualdad de oportunidades de ingreso a ella. A continuación, el inciso primero del artículo 43 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, previene que el Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero de su artículo 21 regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente, entre otros aspectos, el ingreso y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los preceptos siguientes. No obstante, el inciso segundo del referido artículo 43 previene que podrán existir estatutos especiales para determinadas profesiones o actividades cuando las características de su ejercicio lo requieran, los que, según su inciso final, deberán ajustarse en todo caso a las disposiciones del Párrafo 2° -denominado “De la Carrera Funcionaria”-, del Título II de esa ley. En este punto conviene resaltar que esta Entidad de Control ha resuelto, entre otros, en su dictamen N° 41.569, de 2012, que en virtud de la preceptiva antes reseñada los estatutos especiales de los académicos de las universidades -que dictan las propias casas de estudio-, no pueden contravenir las normas del mencionado párrafo. Expuesto lo anterior, es necesario destacar que el artículo 45, inciso primero, de la citada ley orgánica constitucional preceptúa que el personal titular estará sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función pública y que guarde conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado. Añade su inciso segundo que la carrera se fundará en el mérito, la antigüedad e idoneidad de sus funcionarios. Enseguida, el artículo 49, inciso primero, establece que la ley podrá otorgar a determinados empleos la calidad de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para hacer el nombramiento. No obstante, su inciso segundo consigna que la ley solo podrá conferir dicha calidad a empleos que correspondan a los tres primeros niveles jerárquicos del respectivo órgano o servicio. De todo lo anterior se concluye, de manera preliminar, que para la preceptiva orgánica constitucional que regula la carrera funcionaria, esta forma de desempeño es la regla general, y que la exclusiva confianza -que para los efectos que interesan se opone a la primera-, debe quedar reducida, a lo más, a los tres primeros niveles jerárquicos de la respectiva entidad. Luego, es necesario tener presente que aun cuando la ley N° 19.882 alteró el Estatuto Administrativo modificando el carácter de exclusiva confianza de los empleos de jefes de departamento y los de niveles de jefatura jerárquicos equivalentes, por el de carrera, el dictamen N° 55.931, de 2004, de esta procedencia, señaló, por las razones que allí se explicitan, que en las universidades esas plazas quedaron al margen de tal reforma, por lo que se mantienen en las respectivas plantas de personal como de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para hacer el nombramiento. A su turno, la jurisprudencia de este origen contenida en los dictámenes N os 22.647 y 30.997, ambos de 1990, y 27.422, de 2008, concluyó que los directivos de las universidades estatales que no se rigen por la normativa especial contenida en sus respectivos estatutos orgánicos para funcionarios superiores, se someterán al Estatuto Administrativo. Por ello, prosiguen esos oficios, poseen el carácter de exclusiva confianza aquellas jefaturas que tengan como labor dirigir una unidad que, por su importancia interna en la universidad, se asimile al nivel de jefe de departamento. En consecuencia, si bien las universidades cuentan con autonomía para crear cargos, lo que permite asignarles un grado, planta y denominación (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 55.931, de 2004, de este origen), esa facultad no puede transgredir la normativa orgánica constitucional sobre la carrera funcionaria, la que, como se adelantó, únicamente autoriza a atribuir la condición de exclusiva confianza a los empleos pertenecientes a los tres primeros niveles jerárquicos, potestad que alcanza hasta las jefaturas de departamento o de nivel equivalente. En este punto conviene destacar que la autonomía de que gozan las universidades no puede entenderse a tal extremo que les autorice a hacer lo que no se permite al propio legislador -o la Administración a través de la potestad legislativa delegada-, es decir, extender la exclusiva confianza a empleos de una jerarquía o grado inferior al más bajo jefe de departamento. Asimismo, debe anotarse que en la situación en análisis no desvirtúa la conclusión anterior la facultad de la junta directiva -contemplada en el artículo 20 del decreto con fuerza de ley N° 148, de 1981, del entonces Ministerio de Educación Pública, que aprobó el Estatuto de la Universidad de Antofagasta-, para establecer cargos adicionales para la dirección superior de esa casa de estudios, los que, conforme a ese precepto, “tendrán el mismo vigor que si estuvieren incluidos en este Estatuto”, toda vez que resulta evidente que las plazas a las cuales se pretende calificar de exclusiva confianza no son de dirección superior sino que, por el contrario, son las más bajas del estamento directivo. En este sentido, y dado que de conformidad con la planta directiva contenida en el decreto N° 87, de 2003, modificado, entre otros, por el decreto N° 82, de 2014, ambos de la Universidad de Antofagasta, el último jefe de departamento posee un grado 8, el decreto sometido a control preventivo de legalidad solo ha podido atribuir la calidad de exclusiva confianza a las plazas de jefe de unidad del mismo grado, pero no a las de jefe de unidad o jefe de área de posiciones remuneracionales inferiores. Por todo lo expuesto, se rechaza la solicitud de reconsideración presentada por la mencionada universidad y se devuelve sin tramitar su decreto N° 140, de 2015. Transcríbase a la Contraloría Regional de Antofagasta. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República