Dictamen N° 290148/2022

N° E290148 Fecha: 21-XII-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la Universidad de Chile, para solicitar un pronunciamiento relativo al sentido y alcance de la exclusión contenida en el artículo 5° de la ley N° 21.409, en particular, respecto a si esta incluye o no al personal del Hospital Clínico de esa Casa de Estudios Superiores nombrado en cargos de exclusiva confianza, tanto en el ámbito clínico como administrativo. En su opinión, las condiciones sanitarias y labores, y sus repercusiones a nivel físico y de salud mental, ocasionadas por el combate al COVID-19, han afectado a la totalidad del personal que cumple funciones en los establecimientos de salud incluidos en la citada ley, por lo que marginar del beneficio a determinados servidores por el solo hecho de desempeñarse en cargos de exclusiva confianza provoca una injusta y arbitraria privación de un legítimo derecho, que contraviene el espíritu y el objetivo de ese cuerpo normativo, afectando sustancialmente la garantía fundamental de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política. Enseguida, expone que la exclusión del artículo 5° debe interpretarse restrictivamente, no siendo posible extender su aplicación a otras preceptivas, y dado que esta alude expresamente al artículo 7° de la ley N° 18.834, no contemplaría aquellos cargos de exclusiva confianza provistos de acuerdo con el artículo 3° de la ley N°15.076, a quienes sí les asistiría el derecho al descanso reparatorio previsto en el artículo 1° de la citada ley N° 21.409. Requerido su informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales señaló, en síntesis, que las exclusiones planteadas en la ley son de derecho estricto y taxativas, y que la prevista en el numeral 1 del artículo 5° de la ley N° 21.409 se refiere expresamente a aquellos cargos de exclusiva confianza que indica el artículo 7° de la ley N° 18.834. II. Fundamento jurídico La ley N° 21.409, publicada en el Diario Oficial el día 25 de enero de 2022, establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por COVID-19, consistente en catorce o siete días hábiles de descanso en las condiciones previstas en el artículo 1° de esa normativa. El artículo 2° de la misma ley regula el universo de beneficiarios y los requisitos generales para acceder al aludido descanso, disponiendo que deberán haber estado desempeñándose continuamente en algunas de las instituciones que señala, entre ellas, el Hospital Clínico de la Universidad de Chile. Enseguida, el artículo 5° de la ley, que se refiere a las exclusiones, previene, en lo que interesa, que no tendrán derecho al descanso reparatorio los funcionarios que sean de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, de aquellos que señala el artículo 7 de la ley N° 18.834, y aquellos que hayan sido nombrados por Sistema de Alta Dirección Pública. Luego, en lo que atañe, el artículo 7° del Estatuto Administrativo dispone, en su letra c), que en los servicios públicos serán cargos de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento los subdirectores, los directores regionales o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura del servicio, cualquiera sea su denominación. Por otra parte, la jurisprudencia de este origen contenida en el dictamen N° 468, de 2016, ha manifestado que si bien las universidades cuentan con autonomía para crear cargos, lo que permite asignarles un grado, planta y denominación, esa facultad no puede transgredir la normativa orgánica constitucional sobre la carrera funcionaria regulada en la ley N° 18.575, la que únicamente autoriza a atribuir la condición de exclusiva confianza a los empleos pertenecientes a los tres primeros niveles jerárquicos, potestad que alcanza hasta las jefaturas de departamento o de nivel equivalente. Enseguida, de acuerdo con el decreto universitario N° 1.746, de 1981, de la Universidad de Chile, y sus modificaciones -que establece la Estructura Académica de las Facultades de esa Casa de Estudios Superiores-, así como la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os 23.857, de 2004 y 49.493, de 2009, de este origen, el Hospital Clínico es un organismo que forma parte de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile. Finalmente, es menester indicar que el artículo 1° del decreto universitario N° 4.116, de 1990, de la Universidad de Chile, fijó las plantas de personal no académico de dicho plantel, separadas en cada uno de los organismos de la Universidad, entre ellos, su Hospital Clínico, en tanto que el decreto N° 4.837, de 2005, del mismo origen, en su artículo 4° estableció la Planta del personal sujeto a la ley N° 15.076, de su Facultad de Medicina. III. Análisis y conclusión Como puede advertirse, la ley N° 21.409 excluye expresamente de la posibilidad de acceder al descanso reparatorio al personal de exclusiva confianza de las instituciones que señala, entre las que menciona al Hospital Clínico de la Universidad de Chile, por lo que la eventual situación de desigualdad que alega la reclamante deriva de lo establecido por la propia preceptiva que regula el beneficio, sin que esta Contraloría General posea la facultad para revisar o modificar lo establecido en aquella. Precisado lo anterior, y en cuanto a lo argumentado por esa entidad en orden a que no se extienda tal exclusión a los cargos de exclusiva confianza provistos de acuerdo con el artículo 3° de la ley N° 15.076, corresponde señalar que en la planta de personal no académico de dicho plantel no se advierte la existencia de plazas de esa naturaleza que deban ser provistas con personal regido por esa normativa. Por su parte, en la Planta del personal sujeto a la ley N° 15.076 de la Facultad de Medicina se observa que los profesionales funcionarios prestan servicios en esa Institución de Educación Superior en labores docentes, en los cargos, grados y con las horas semanales que allí se indican, los que tampoco revisten la anotada calidad de exclusiva confianza. En consecuencia, en conformidad con lo previsto en la ley N° 21.409, la exclusión de que se trata afecta a todos los funcionarios que posean la condición de exclusiva confianza en el Hospital Clínico de la Universidad de Chile. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República