Dictamen N° 47137/2011

N° 47.137 Fecha: 26-VII-2011 El Alcalde de la Municipalidad de Maipú se ha dirigido a esta Contraloría General consultando si dicho municipio, como titular de las concesiones de servicios sanitarios en determinados sectores de las comunas de Maipú, Cerrillos y Estación Central, tendría la facultad para celebrar un contrato de securitización de activos provenientes de las cuentas por cobrar, correspondientes a un determinado lapso de tiempo, a los usuarios de las citadas prestaciones. Añade, que ello tendría como finalidad el obtener los recursos necesarios para poder financiar las obras que requiere su programa de desarrollo, sin que tal acuerdo de voluntades signifique el otorgamiento de garantías por parte de la referida entidad edilicia. Al respecto, cabe anotar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° transitorio del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas -Ley General de Servicios Sanitarios-, la Municipalidad de Maipú pasó a tener, de pleno derecho, la calidad de concesionaria de los servicios sanitarios ya descritos, lo que fue formalizado a través del decreto N° 1.080, de 2006, del Ministerio de Obras Públicas, Superintendencia de Servicios Sanitarios, y cuya función ejerce a través del Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Maipú -SMAPA-. Por su parte, el inciso segundo del artículo 10 del decreto ley N° 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales, previene que las entidades de agua potable de que las municipalidades sean propietarias o tengan participación, se administrarán autónomamente y se sujetarán al régimen legal general aplicable a las empresas privadas del ramo. Asimismo, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 3.127, de 2005, y 22.427, de 2006, ha señalado que SMAPA es una unidad municipal que opera como una entidad privada a fin de competir en igualdad de condiciones con las demás empresas del sector sanitario, con la salvedad de que en todo lo que diga relación con aspectos ajenos a la normativa sanitaria, esto es, lo que no se refiera a las condiciones de prestación del servicio de que se trata, le resultan aplicables las normas propias del sector público, ya que actúa bajo la personalidad jurídica de un ente estatal, como lo es la Municipalidad de Maipú. Ahora bien, en relación con la consulta planteada por el recurrente, es del caso señalar que aún cuando no existe una definición de rango legal con respecto a los contratos de securitización, la ley N° 18.045, Ley de Mercado de Valores, describe en su Título XVIII, los aspectos más relevantes de este tipo de contratación, entre los cuales destacan la forma en que se deben constituir las sociedades securitizadoras, el objeto de las mismas –como lo es la adquisición de derechos sobre flujos de pagos y la posterior emisión de títulos de deuda, de corto o largo plazo-, y la fiscalización que, en esta materia, ejerce la Superintendencia de Valores y Seguros. Cabe agregar que el dictamen N° 35.629, de 2001, de esta Entidad Fiscalizadora, señaló que de acuerdo a lo manifestado por la doctrina, la securitización es un acto jurídico complejo en virtud del cual un conjunto de títulos de crédito por cobrar, que son previamente comprados al originador por parte de una sociedad securitizadora, se transforman en títulos de deuda que se emiten, se ofrecen públicamente y son vendidos a los inversionistas interesados, en los términos y condiciones previa y específicamente definidos en un contrato de emisión. En la especie, la Municipalidad de Maipú pretende recurrir a la modalidad contractual en análisis, como originador, a través de la enajenación de los flujos futuros de las cuentas por cobrar, sin que exista obligación de restitución o garantía alguna en orden a asegurar el pago de dichos activos intangibles. Como puede advertirse, y desde la perspectiva de la normativa pública y financiera que rige a los órganos de la Administración del Estado, el contrato de securitización, en los términos consultados, no constituye en sí mismo deuda pública, ya que la Municipalidad de Maipú no adquiriría compromisos monetarios derivados de la enajenación de los aludidos títulos de crédito. No obstante, si en el acuerdo de voluntades que se suscriba con la empresa securitizadora se estipulan condiciones que se traduzcan en el aseguramiento de un flujo mínimo de recursos, se configuraría un compromiso para el crédito público, en los términos establecidos en el artículo 39 del decreto ley N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, ya que en ese evento dicho contrato pasaría a revestir el carácter de empréstito, debiendo la citada corporación municipal contar con la habilitación legal respectiva, en los términos previstos en el artículo 63, N° 7), de la Constitución Política, conforme al cual son materia de ley las autorizaciones para que el Estado, sus organismos y las municipalidades puedan contratar empréstitos, la que debe ser de quórum calificado cuando el vencimiento de estos excede del término de duración del respectivo período presidencial. De este modo, la operación que se pretende llevar a cabo deberá tener el carácter de aleatoria para la entidad securitizadora adquirente de los referidos flujos de pago. Por otra parte, cabe hacer presente que para efectos de materializar dicha enajenación, la Municipalidad de Maipú, deberá cumplir con la normativa sanitaria contenida principalmente en el decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, Ley General de Servicios Sanitarios, y en el decreto supremo N° 1.199, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el reglamento que indica, que establecen la posibilidad de que las concesiones o parte de ellas puedan ser objeto de cualquier acto jurídico en virtud del cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de las mismas, previa aprobación de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y de acuerdo al procedimiento que dichos cuerpos normativos describen. Por último, la Municipalidad en referencia deberá ajustarse al régimen de disposición de los bienes municipales y en especial a la necesidad de contar con el acuerdo del concejo municipal para el caso de que la contratación sea igual o superior al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y de los dos tercios de dicho órgano colegiado en el caso de que se comprometa a esa entidad edilicia por un plazo que exceda el período alcaldicio, según lo previene el artículo 65, letra i), en relación con el artículo 79, letra b), ambos de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Conforme a lo expresado, esta Contraloría General no advierte, en principio, reparo jurídico alguno relativo a que la Municipalidad de Maipú, acorde con las facultades y requisitos que le impone la ley N° 18.695, antes citada, enajene el derecho a percibir las tarifas futuras que deban pagar los usuarios de las concesiones de los aludidos servicios sanitarios, por un determinado lapso de tiempo, en la medida que dicha contratación no comprometa de manera alguna el patrimonio de la señalada entidad edilicia, sus recursos sean destinados al cumplimiento del programa de desarrollo vigente de SMAPA y se dé cumplimiento a la normativa sanitaria sobre la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República