Dictamen N° 47505/2013

N° 47.505 Fecha: 26-VII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mario Pimentel Monjes, en representación de la empresa Constructora Intecpa Ltda., reclamando el pago de la indemnización derivada de disminuciones de obra conforme a lo previsto en el artículo 103 del decreto N°236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -que Aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización-, en el marco del contrato a serie de precios unitarios “Conservación Red Vial Transantiago MOP 2009, Grupo 10, Comuna de Cerrillos”. Señala el recurrente, que el aludido SERVIU le comunicó mediante el oficio N° 2.182, de 2012, la improcedencia de dicha indemnización en virtud de lo manifestado por esta Entidad de Control en su oficio N° 78.960, de 2011, por el cual representó la resolución N° 290, de 2011, del referido servicio, que disponía su pago, por cuanto en la determinación de la citada indemnización no sólo se consideraron las modificaciones de obra dispuestas de acuerdo a la citada disposición, sino que además los ajustes de cubicaciones de las partidas pactadas a serie de precios unitarios, que no constituyen disminuciones propiamente tales conforme a la jurisprudencia administrativa de este Organismo, ya que la modalidad a serie de precios unitarios contratada supone el pago de lo efectivamente ejecutado. Asimismo, en dicho oficio se indicó que no correspondía incluir en su cálculo el impuesto al valor agregado. Agrega, que a su juicio no hubo ajustes de cubicaciones, pues antes del inicio de la vigencia del contrato y de la ejecución de los trabajos, se eliminaron algunas partidas y se rebajaron otras debido a variaciones en el proyecto. En este sentido indica que dichas modificaciones se originaron por la exclusión de un tramo del contrato -calle El Mirador-, intervenido por otra empresa en virtud de una contratación diferente. Asimismo, señala que el citado oficio N° 2.182 no se ajusta a derecho ni al indicado oficio de éste Órgano de Control, por cuanto se fundamentó en una reclasificación de las disminuciones de obra del contrato realizada bajo un concepto no previsto por el citado artículo 103 del decreto N° 236, esto es, el ajuste de cubicaciones. Consultado sobre la materia, el SERVIU señaló mediante su oficio N° 5.520, de 2012, que en cumplimiento de lo dictaminado por esta Contraloría General, efectuó un nuevo análisis de las disminuciones de obras que originaron la indemnización, determinando que el valor primitivo del contrato se redujo sólo en un 17.95%, considerando para tal efecto exclusivamente los montos correspondientes a disminuciones de obra, y no aquellos correspondientes a meros ajustes de cubicaciones. Sobre el particular, se debe advertir que la indemnización establecida en el citado artículo 103 del decreto N° 236, está prevista para aquellos casos en que se disminuya en un 20% o más el valor primitivo de un contrato en virtud de supresiones y disminuciones de obra dispuestas por el servicio. En este contexto, es útil precisar que conforme al artículo 2° del referido decreto N° 236, las disminuciones de obra corresponden a modificaciones al proyecto producidas por la alteración de las cantidades de obra previstas en el contrato respectivo. También es del caso añadir que conforme a lo dispuesto en el citado artículo 2°, en las propuestas a serie de precios unitarios las cubicaciones de obras se ajustarán a las efectivamente realizadas y aprobadas por el SERVIU, por lo que los ajustes de partidas de la modalidad indicada no constituyen disminuciones propiamente tales conforme a la definición consignada en el párrafo precedente, y por ende, no pueden ser consideradas para el cálculo de la indemnización reclamada, tal como se ha sostenido en los dictámenes N os 53.606 y 73.969, ambos de 2011, y 23.766, de 2013, de esta Contraloría General. En este sentido, corresponde señalar que las partidas contempladas como disminuciones de obra por el servicio solo ascienden al 17.95% del valor primitivo del contrato, calificando a su vez como ajustes de cubicaciones a las partidas relativas a A.2 “Cierro perimetral” y J.2 “Solera tipo A (rectas, curvas y rebajadas) suministro y colocación”. Ahora bien, en cuanto a lo alegado por el recurrente en orden a que las rebajas de partidas obedecerían a la disminución del tramo que se dispuso al inicio de los trabajos, debe anotarse que de los antecedentes acompañados no se observa que guarden relación exclusivamente con dichas obras, toda vez que el ítem de cierre perimetral, de acuerdo a lo consignado por el director de obra en su informe técnico N° 1 de 23 de noviembre de 2010, presentó una disminución debido a que las cubicaciones realizadas en el proyecto original sobredimensionaron el perímetro total a cerrar en todos los ejes del contrato, lo que guarda coherencia con la información contenida en los planos que formaron parte de la licitación y con lo señalado en el artículo 13 del citado reglamento, en cuanto a que las cantidades de obras oficiales deben estimarse como informativas y se suponen fijas sólo para los efectos de la presentación de las propuestas y comparación de sus valores totales. Sin perjuicio de lo anterior, ese SERVIU deberá analizar y pronunciarse acerca de la incidencia de la disminución de la calle El Mirador sobre dicha partida. Ahora, bien, en relación al ítem relativo al suministro y colocación de soleras tipo A, cabe advertir una contradicción entre la clasificación que le otorga la minuta adjunta al citado oficio N° 5.520 -ajuste de cubicaciones- y lo consignado en el referido informe técnico N° 1, en cuanto a que se suministrarían soleras tipo A según el ítem J.1 -soleras, extracción y transporte-, infiriéndose que se rebajó dicha partida en razón de que serían reutilizadas soleras extraídas de otras calles, lo que supone un cambio en las condiciones del proyecto, puesto que el primitivo contemplaba soleras nuevas, situación que también deberá ser aclarada por ese servicio e informada a esta Contraloría General a la brevedad. Finalmente, respecto a la consulta del peticionario relativa a la exclusión del impuesto al valor agregado de la indemnización de que se trata, cabe precisar que ésta dice relación específicamente con la base de cálculo de la misma, esto es, el precio del contrato que se considera para tal efecto, en el cual dicho gravamen no debe ser considerado, ya que se trata de un rubro adicional al valor inicial del precio, respecto del cual el contratista sólo asume el carácter de intermediario entre el obligado al pago y el Fisco que lo recauda (aplica dictamen N o 8.489, de 2008). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República