Dictamen N° 47944/2015

N° 47.944 Fecha: 15-VI-2015 Mediante su oficio N° 3.027, de 2014 -ratificado por el N° 3.897, del mismo año- y con motivo de una presentación del Gobierno Regional de Los Ríos (GORE) por medio de la cual solicitaba un pronunciamiento acerca de la repartición pública obligada a pagar a la empresa contratada para la ejecución de la obra denominada "Construcción Obras de Cierre Vertedero Quitaluto de Corral", ejecutada en el marco de un convenio mandato celebrado entre aquel organismo, en su calidad de mandante, y la Municipalidad de Corral, como mandataria, la respectiva Contraloría Regional concluyó, en lo esencial, que correspondía que esa entidad edilicia asumiera dicho pago, toda vez que introdujo modificaciones al proyecto que no fueron sometidas a la aprobación previa del mandante, acorde al procedimiento descrito en esa convención. En relación con lo anterior, la mencionada Sede de Control Regional ha remitido a este Nivel Central la presentación de la referencia, mediante la cual don Gastón Pérez González, alcalde del indicado municipio, y la senadora señora Ena Von Baer Jahn, solicitan la reconsideración de los precitados oficios por cuanto, en su concepto, la aprobación del mandante antes referida, sería innecesaria en atención a la naturaleza del convenio mandato celebrado. Agregan, por otra parte, que el contratista habría suscrito el contrato de obras en el entendido de que estas serían financiadas por el GORE, de modo que lo dispuesto en los singularizados pronunciamientos le produciría perjuicio y atentaría contra el principio de confianza legítima. Sobre el particular, es menester señalar que el aludido convenio mandato -sancionado mediante la resolución N° 112, de 2011, del GORE- consigna, en el N° 6 del apartado “Teniendo presente”, y en lo que interesa, que la supervisión técnica y administrativa encargada al municipio comprendía, “con las limitaciones que se indican más adelante y que no alteran su carácter completo e irrevocable, los procesos de licitación hasta la adjudicación y contrataciones resultantes de los mismos, así como la supervisión directa de las obras contratadas hasta su total terminación”. Asimismo, que el N° 1.3 de aquella convención previó, en síntesis, que el mandatario debía sujetarse a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone para el desarrollo de sus actividades propias, añadiendo, en el N° 1.4, que “No obstante lo anterior, la Unidad Técnica se compromete a cumplir con lo establecido en el presente convenio mandato”. Por último que acorde al N° 7.1 de dicho convenio mandato, la unidad técnica debía contar con la aprobación expresa del mandante para efectuar cualquier modificación al contrato inicial, la que tenía que ser solicitada por el mandatario con al menos 20 días de anticipación a la fecha de término del mismo. Por otra parte, es preciso apuntar que de los antecedentes examinados aparece que el municipio, mediante su decreto alcaldicio N° 1.673, de 2012, aprobó el contrato de obra en comento por la suma alzada de $214.963.293 y que, posteriormente, sin contar con la aprobación del GORE, autorizó la modificación del proyecto -consistente en una serie de disminuciones y obras extraordinarias cuantificadas en $61.082.060- la que, sin embargo, no significó un aumento del antedicho precio, como da cuenta el presupuesto de compensación suscrito entre las partes contratantes. Se advierte, también, que los trabajos fueron recepcionados sin observaciones por esa entidad edilicia, según consta en el acta de 5 de agosto de 2013, suscrita al efecto por los funcionarios municipales que ahí se nombran. Puntualizado lo anterior, y en lo que atañe al primer aspecto alegado -en orden a que la aprobación del mandante sería innecesaria por tratarse de un convenio mandato completo e irrevocable- es dable consignar que el artículo 16, inciso primero, de la ley N° 18.091, que establece Normas Complementarias de Incidencia Presupuestaria, de Personal y de Administración Financiera, dispone que “Los servicios, instituciones y empresas del sector público, centralizados o regionalizados, las Municipalidades, el Fondo Social y el Fondo Nacional de Desarrollo Regional que recurran obligada o voluntariamente a alguno de los organismos técnicos del Estado para el estudio, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza, no podrán encomendar a éste la atención financiera de la obra mediante la provisión de recursos, debiendo limitarse la acción del organismo a la supervisión técnica correspondiente”. También que, a su turno, sus incisos segundo y tercero regulan el convenio mandato simple, en tanto que su inciso cuarto prescribe que las referidas entidades públicas “podrán alternativamente, encomendar a los organismos técnicos del Estado, por medio de un mandato completo e irrevocable, la licitación, adjudicación, celebración de los contratos y la ejecución de estudios, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza que hayan sido previamente identificadas” y que “El cumplimiento del mandato quedará sujeto a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone el organismo mandatario para el desarrollo de sus propias actividades y el mandante se obligará a solventar, dentro del plazo de tres días hábiles, salvo casos especiales previamente acordados en el mandato, los estados de pago que le formule la entidad técnica”. En seguida, que de acuerdo a lo expresado por la jurisprudencia de esta Sede de Control, contenida, vgr., en su dictamen N° 43.268, de 2014, en ese tipo de pactos, el mandatario se obliga a cumplir su gestión en las condiciones fijadas por el mandante, lo que implica, entre otros aspectos, recabar las autorizaciones de este último en los casos en que sea necesario conforme a lo estipulado. En ese contexto, considerando que no se observa de qué manera la autorización del GORE a que se ha hecho alusión atentaría contra la regulación antes reseñada, y habida cuenta de que la modificación del proyecto se efectuó sin contar con ella, no obstante estar expresamente exigida en el convenio mandato, no cabe sino confirmar lo resuelto en el citado oficio N° 3.027, de 2014, en cuanto dispone que corresponde al municipio asumir el costo de tales trabajos, además de la instrucción por parte de la Contraloría Regional de Los Ríos de un procedimiento disciplinario a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios municipales involucrados en los hechos descritos. Luego, en lo que concierne a los demás aspectos alegados por los interesados, en el sentido de que lo ordenado por la Contraloría Regional afectaría al contratista al importar una eventual infracción al principio de la confianza legítima, cumple con señalar que no se advierte que ello sea así, por cuanto tales oficios se limitan a precisar el organismo responsable de efectuar el correspondiente pago, sin perjudicar el derecho de aquel a percibirlo, a lo que es dable agregar que, en definitiva, la entidad que incumplió las obligaciones pactadas en el convenio mandato, generando la situación de que se trata, fue justamente esa municipalidad. En mérito de lo expuesto, y teniendo presente que no se han aportado nuevos elementos de juicio que permitan variar lo concluido, no se ha acogido la reconsideración recabada. Finalmente, se ha estimado del caso requerir a la Municipalidad de Corral para que informe pormenorizadamente a la respectiva Contraloría Regional, en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio, sobre las modificaciones introducidas al proyecto original y, en particular, acerca de las razones por las que se acordó con el contratista un aumento de los precios unitarios de algunas partidas con el objeto de lograr compensar el valor de las disminuciones de obras y de las obras extraordinarias realizadas. Transcríbase a la senadora señora Ena Von Baer Jahn, al Gobierno Regional de Los Ríos y a la respectiva Contraloría Regional. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante