Dictamen N° 43268/2014

N° 43.268 Fecha : 13-VI-2014 La Contraloría Regional de Los Ríos ha remitido a esta Sede Central la presentación del Intendente de esa región, quien consulta si es necesario suscribir convenios modificatorios para aumentar el monto máximo del encargo que se encomienda en los convenios mandato que celebra dicho organismo, y, en su caso, si se encuentran sometidos al trámite de toma de razón los actos administrativos que los aprueban. Asimismo, consulta si se encuentran afectos a dicho trámite aquellos actos que sancionan las enmiendas a los programas presupuestarios de los acuerdos de transferencias que la misma entidad suscribe. En cuanto a la primera materia, el inciso primero del artículo 16 de la ley N° 18.091, que establece Normas Complementarias de Incidencia Presupuestaria, de Personal y de Administración Financiera, dispone que “Los servicios, instituciones y empresas del sector público, centralizados o regionalizados, las Municipalidades, el Fondo Social y el Fondo Nacional de Desarrollo Regional que recurran obligada o voluntariamente a alguno de los organismos técnicos del Estado para el estudio, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza, no podrán encomendar a éste la atención financiera de la obra mediante la provisión de recursos, debiendo limitarse la acción del organismo a la supervisión técnica correspondiente”. A su turno, sus incisos segundo y tercero regulan el convenio mandato simple, en tanto que su inciso cuarto norma el convenio mandato completo e irrevocable. Precisado lo anterior, es dable advertir que a través del acuerdo de la especie el mandante encomienda a un organismo técnico del Estado la realización de acciones encaminadas a la ejecución de un estudio, proyecto u obra por un valor determinado previsto en el mismo, pero sin dejar de asumir la responsabilidad por la atención financiera de aquel (aplica dictamen N° 39.173, de 2009). De este modo, de la propia naturaleza de dicha convención se desprende que el encargo constituye su elemento esencial y que el monto máximo de recursos que dispone para su financiamiento es un aspecto que incidirá en el contrato que posteriormente celebre el organismo técnico con el contratista, sin que exista transferencia de esos caudales entre las partes del convenio mandato, radicándose únicamente en el mandante las obligaciones económicas de aquel. En concordancia con lo expuesto, el dictamen N° 35.971, de 2009, informó que en este tipo de pactos, el mandatario se obliga a cumplir su gestión en las condiciones fijadas por el mandante, lo que implica observar, entre otras cosas, el monto máximo comprometido para el financiamiento de la obra, estudio o proyecto de que se trate, establecidos por quien encomienda la tarea, de modo que, en caso de ser necesaria su revisión, corresponde que aquel recabe previamente el consentimiento de este último. Fijados los elementos de la figura jurídica aludida, para responder la consulta formulada es menester distinguir si el convenio mandato contempla la alternativa de variar dicha suma y contiene la forma de aprobación para esos efectos o si, por el contrario, esta circunstancia no está estipulada. En el primer caso, y tal como se hizo presente en el oficio N° 46.333, de 2011, de este origen, en la medida que el propio instrumento considere expresamente la posibilidad de alterar el valor de la obra, proyecto o estudio y el mismo establezca, además, el mecanismo para que el mandante otorgue su conformidad a ella, no será necesaria su modificación, ni que el aumento sea sancionado mediante un acto administrativo afecto al mencionado control de juridicidad. A la inversa, si el acuerdo de voluntades no regula tales términos y condiciones, será indispensable la suscripción de una nueva convención entre quien encarga las acciones y el organismo técnico, el cual deberá ser aprobado por la autoridad respectiva y someterse al trámite de toma de razón según las reglas dispuestas en la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Entidad de Control. Establecido lo anterior, en cuanto a la segunda consulta, relativa a las rectificaciones de los programas presupuestarios de los convenios de transferencia, es dable manifestar que la cantidad consignada en ellos es un aspecto esencial de los mismos, pues posibilita el cumplimiento de las acciones o actividades que las partes han consignado, las que se financian con el desembolso que hace el aportante en beneficio del receptor. Atendido lo expuesto, resulta pertinente señalar que en virtud de lo sostenido por esta Entidad de Control en su dictamen N° 20.511, de 2011, entre otros, no procede que un acuerdo de transferencia afecto al control preventivo de legalidad sea enmendado por actos posteriores exentos de ese trámite, motivo por el cual cualquier variación introducida al mismo debe ser sancionada a través de un acto administrativo sujeto a esta última medida. Sin embargo, si el cambio se refiere únicamente al programa presupuestario y éste no forma parte de la convención, no será menester efectuar su modificación y, por ende, requerir la toma de razón del decreto o resolución que la apruebe. Transcríbase a todas las Contralorías Regionales. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República