Dictamen N° 48267/2010

N° 48.267 Fecha: 20-VIII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Oficina de Informaciones de la Cámara de Diputados, para solicitar un pronunciamiento relativo al Fondo de Retiro de las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile y Gendarmería de Chile, con el objeto de determinar el origen, justificación, forma de cálculo y destino de los descuentos realizados al personal de dichas instituciones. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer lugar, que la ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 61, un régimen de previsión y de seguridad social del personal de las Fuerzas Armadas, que será aplicable, además, al personal de reserva llamado al servicio activo y a los alumnos de las Escuelas matrices, en tanto éstos mantengan la calidad de tales. Añade que los funcionarios restantes, quedarán afectos al régimen de capitalización individual en las Administradoras de Fondos de Pensiones. Enseguida, se debe anotar que el inciso primero del artículo 63 del texto legal en estudio, dispone que quienes se encuentren acogidos al régimen previsional y de seguridad social que establece la citada ley N° 18.948, en actividad o en retiro, contribuirán a los fondos comunes de beneficios con las imposiciones, cotizaciones y aportes que determine la ley. Es menester destacar que el D.F.L. N° 31, de 1953, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija la Ley Orgánica de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, señala en su artículo 4°, que son imponentes y, por ende, se encuentran sometidos a su régimen, entre otros, el personal en servicio activo y los que gocen de pensión de retiro o montepío. A su vez, el D.F.L. N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprobó el anterior Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que en materia previsional ha mantenido su vigencia, previene, en lo que interesa, en su artículo 160, que el personal en retiro contribuirá al Fondo de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional con las imposiciones que determine la ley orgánica de esa institución previsional. Por su parte, el artículo 5° del antes citado D. F. L. N° 31, de 1953, establece, en lo que interesa, que el fondo que el referido organismo previsional administra se formará con el descuento mensual del 6% de los sueldos, sobresueldos, gratificaciones y demás remuneraciones. Agrega que igual descuento se realizará sobre las pensiones de retiro o montepío pagadas por su intermedio, decretadas con posterioridad a la vigencia del decreto ley N° 714, de 1925. Ahora bien, en cuanto al Fondo de Retiro de Carabineros de Chile, corresponde hacer presente que el artículo 81 de la ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de dicha institución policial, previene que el personal acogido al régimen previsional y de seguridad social que establece esa ley, en actividad o en retiro, contribuirá a los fondos comunes de beneficios de la Dirección de Previsión de Carabineros con las imposiciones que determine la ley. Pues bien, el decreto ley N° 844, de 1975, que crea el Departamento de Previsión de Carabineros -actual Dirección de Previsión de Carabineros-, señala en su artículo 20, en lo que interesa, que constituyen entradas ordinarias, entre otras, el descuento mensual obligatorio del 8,5% sobre sueldos, pensiones de retiro, montepío y sus aumentos posteriores. Tratándose del personal de Gendarmería de Chile, por el que también se consulta, es menester anotar que según lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 19.195, los funcionarios de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios están sujetos al régimen previsional que rija a los servidores de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio. De este modo, resulta forzoso concluir que, tanto la pertinencia de los descuentos efectuados por concepto de fondo de retiro como su monto, tienen su fuente en la ley, siendo, además, obligatorios tanto para el personal en servicio activo como para el que disfruta de pensión de retiro o montepío, y su destino es el financiamiento de los beneficios que otorgan los referidos organismos previsionales. En cuanto dice relación con la aplicación de estas deducciones a otros funcionarios públicos, aspecto por el que también se consulta, es conveniente hacer presente que la normativa citada al comienzo de este informe, restringe su exigencia a los imponentes y beneficiarios de la Dirección de Previsión de Carabineros y de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, y, por ende, al personal que por disposiciones legales cotiza en alguna de esas entidades, que también se encuentra afecto a los aludidos descuentos. Se estima de conveniencia, en este punto, advertir que el artículo 3° de la ley N° 18.458 señala que, a partir del 11 de noviembre de 1985, el personal no contemplado en su artículo 1° -esto es, aquél que puede cotizar en los regímenes de los aludidos organismos previsionales-, que ingrese a las instituciones, servicios, organismos y empresas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio, o a los servicios, organismos o empresas en los que leyes especiales hicieren aplicables dichos regímenes, quedará afecto al sistema establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980. En este mismo orden de consideraciones, es dable recordar que el artículo 4° del decreto ley N° 1.695, de 1977 -complementado por los artículos 1° y 121 de las leyes N os 18.357 y 18.768, respectivamente-, derogó todas las disposiciones legales, reglamentarias o estatutarias que facultaban a los ex imponentes de las instituciones de previsión social para pedir, al momento de su desafiliación, el retiro o devolución de fondos o imposiciones destinados al financiamiento de pensiones. Por consiguiente, en la actualidad no corresponde devolver o retirar las cotizaciones efectuadas, aun cuando el imponente no vaya a obtener jubilación, por no estar ello permitido por la normativa que rige la materia y por cuanto, tal como lo ha precisado esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en los dictámenes N os 15.722, de 1983 y 26.519, de 2008, las cotizaciones que se efectúan en las instituciones de previsión no se vinculan con la obtención por parte de los interesados de un determinado beneficio, sino que están destinadas a la formación de un fondo común para el financiamiento de las correspondientes prestaciones, sin que exista, por lo tanto, una titularidad sobre dichas sumas. En este punto parece importante destacar que el denominado Antiguo Sistema de Pensiones es un régimen de capitalización colectiva, también llamado de reparto, basado en el principio de la solidaridad, en virtud del cual el aporte de los propios trabajadores en servicio activo más el de los pasivos, el patronal y el del Estado, financiaban, entre otros, las contingencias sociales de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. La administración del Antiguo Sistema en el ámbito civil se encuentra actualmente a cargo del Instituto de Previsión Social. Los más importantes regímenes previsionales, atendido el número de sus imponentes, son, entre otros, el ex Servicio de Seguro Social, la antigua Caja de Previsión de Empleados Particulares y la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas. Estos organismos de previsión, en general, contemplaban, en sus estatutos orgánicos, aportes de sus pensionados o de sus imponentes en actividad, destinados a contribuir a sus fondos de retiro o fondos de pensiones. Asimismo, en todos ellos es posible detectar la existencia de funcionarios del Estado, aun cuando la Administración Pública Centralizada preferentemente cotizaba en la última de las cajas antes citadas. Es del caso señalar que, por ejemplo, la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas contemplaba, para su financiamiento, un aporte de los trabajadores activos y pasivos equivalente al 10% de las jubilaciones pagadas por la Institución o de las remuneraciones (letras a y c, artículo 14 del D. F. L. N° 1.340 bis, de 1930). Por su parte, la Caja de Previsión de Empleados Particulares (artículo 3° de la ley N° 10.475) establecía como recursos de ese organismo, entre otros, las imposiciones al fondo de retiro individual establecidas por el decreto N° 857, de 11 de noviembre de 1925, del ex Ministerio de Higiene, Previsión y Trabajo, y sus modificaciones posteriores, así como una imposición de cargo de los empleados igual al 3% de sus remuneraciones mensuales imponibles. En términos generales, cabe señalar que algunos de los aportes referentes a los trabajadores activos perduraron hasta la dictación del decreto ley N° 3.501, de 1980, mediante el cual cesaron los aportes patronales y cada imponente se hizo cargo, en su totalidad, del pago de sus respectivas cotizaciones, en los términos y condiciones que el precitado texto legal establece. Por otra parte, en el contexto que se consulta, las imposiciones que a favor del fondo de pensiones gravaban los beneficios de los pensionados de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, se originaron tanto en lo establecido en el ya citado artículo 14, letra c) del D. F. L. N° 1.340 bis, Orgánico de dicha Caja, que imponía un descuento de 10%, como en la ley N° 16.781, que imponía la obligación de cotizar para salud un 1%. Ambas cotizaciones, que sumaban el 11%, se descontaban a los pensionados, y al entrar en vigor la ley N° 18.754, que aumentó el aporte para salud al 7%, se dispuso que éste se elevara con cargo al fondo de pensiones por lo que, inicialmente, el descuento a este último fondo se redujo a un 3% y 4% respecto de los imponentes pasivos, según si estaban o no obligados a cotizar para salud. De esta manera, se destinaron los aportes de los pensionados preferentemente al financiamiento de sus prestaciones de salud. Puede acotarse, por último, que las cotizaciones para el fondo de pensiones de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas fueron suprimidas, conjuntamente con las de todos los pensionados de los regímenes previsionales entonces fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto por la ley N° 19.732, de 2001, desde el 1 de enero de 2002. No ocurrió lo mismo con otras instituciones como la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, por cuanto dichas entidades no eran de aquéllas supervisadas por la antes referida Superintendencia ni sus imponentes se encontraban afectos al aporte para salud a que se refería la ley N° 18.754. En consecuencia, en la actualidad los pensionados del sector público civil no efectúan aportes a las ex Cajas de Previsión en los términos que vienen de señalarse. No obstante, cabe señalar que el monto de los beneficios que esas instituciones otorgan son distintos de los que conceden las instituciones de previsión de la Defensa Nacional y de Carabineros de Chile, cuyas pensiones tienen una base de cálculo diferente que la del sector civil. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República