Dictamen N° 49696/2009

N° 49.696 Fecha: 08-IX-2009 Se ha dirigido a nuevamente a esta Contraloría General el señor Miguel Ángel Varela Sabando, ex funcionario de Carabineros de Chile, para solicitar la reconsideración del oficio 62.396, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora. Como cuestión previa, cabe recordar que por el aludido pronunciamiento se indicó, en lo que interesa, que al ocurrente no le asistió el derecho a ascender, toda vez que no cumplía con los requisitos de procedencia para ello, asimismo se determinó, atendida la fecha de su licenciamiento, que el cambio jurisprudencial contenido en el dictamen Nº 42.639, de 2007, de este Organismo de Control, no era aplicable a su situación. Ahora bien, plantea que el recurso de reconsideración deducido ante el General Director de Carabineros, se fundó en la facultad revisora de esa autoridad, prevista en el artículo 51 del decreto Nº 900, de 1967, del Ministerio del Interior, Reglamento de Disciplina de Carabineros, Nº 11. En este sentido, debe señalarse, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, en especial la copia de la presentación deducida por el interesado con fecha 11 de septiembre de 2006, que éste en su reclamo ante el General Director para que revisara la sanción que se le aplicó, no invocó la potestad contemplada en el artículo 51, sino que, por el contrario, su petición se basó en el artículo 97 del decreto Nº 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros Nº 15, que otorga la posibilidad de solicitar la revisión de las medidas disciplinarias cuando éstas han sido impuestas por el propio General Director, circunstancia que no ocurrió en la especie, toda vez que dicha autoridad conoció de la sanción que se impugna, por la vía del recurso de reclamo que se contempla en el artículo 98 de ese mismo texto reglamentario. Del mismo modo, no resulta atendible el planteamiento en orden a que la reconsideración solicitada se fundó en los artículos 15 y 59 de la ley Nº 19.880, toda vez que a la data de su alejamiento, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 61.519, de 2006, entre otros, expresaba que el referido texto legal no era aplicable en forma supletoria al procedimiento reglado contemplado en el citado Reglamento de Sumarios, criterio que fue modificado al emitirse el dictamen Nº 42.639, de 21 de septiembre de 2007, según el cual, corresponde la aplicación directa de la citada ley N° 19.880 en aquellos procedimientos especiales desarrollados en normas de jerarquía infra legal, como son las de carácter reglamentario, aun cuando su existencia obedezca al hecho de haber sido convocada expresamente la potestad reglamentaria por la norma de rango legal. Ello, debido a que la aludida ley prima, en el ámbito de materias que regula, por sobre otra fuente normativa que no sea de su misma jerarquía, el que, en todo caso, no es aplicable a la situación del recurrente, pues, en resguardo del principio de seguridad jurídica, este último oficio rige hacia el futuro, desde la fecha de su dictación, no pudiendo alterar los procesos concluidos con anterioridad a esa data. En segundo término, reclama por la falta de notificación del oficio a través del cual el General Director de Carabineros solicitó, al Presidente de la República, se dispusiese su llamado a retiro, siendo del caso reiterar, como se informara en el aludido dictamen N° 62.396, de 2008, que la causal de desvinculación invocada, no considera una etapa de información como la requerida por el interesado. Lo anterior es concordante con lo manifestado en los dictámenes N os 45.336 y 60.490, ambos de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora, conforme a los cuales, el acto administrativo que se debe notificar a los afectados es aquel que contiene una declaración de voluntad, realizada en el ejercicio de una potestad pública por la autoridad llamada a resolver con efectos vinculantes en el ámbito de sus facultades y cuya decisión producirá los efectos previstos en el ordenamiento jurídico, exigencias que no cumple la proposición efectuada por el General Director de Carabineros al Presidente de la República, para que éste disponga la eliminación de los oficiales de la mencionada institución policial. Por otra parte, en cuanto a que el decreto que ordenó su retiro temporal, adoleció del vicio de retroactividad, es menester señalar, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 52 de la ya citada ley Nº 19.880, que los actos administrativos sólo pueden regir para el futuro y una vez cumplida su total tramitación, procedimiento que comprende el estudio de legalidad que efectúa este Órgano de Control, a través de la toma de razón, de suerte que no puede disponerse que entren a regir a contar de una data anterior a la de ese hecho, tal como, por lo demás, se informó en los dictámenes N°s. 18.293, de 1986 y 29.225, de 2000, entre otros, de esta Contraloría General. Ahora bien, de la documentación analizada, consta que mediante el decreto Nº 195, de 2006, del Ministerio de Defensa Nacional, se dispuso el retiro temporal del afectado, el que fue tomado de razón por esta Contraloría General el 11 de agosto de ese mismo año, por encontrarse ajustado a derecho, siendo notificado el señor Miguel Varela Sabando el 24 de dicho mes y año, motivo por el cual, no se observa la existencia del vicio que alega, más aun cuando en el oficio N° 62.396, de 2008, se concluyó que se le debían reconocer sus derechos funcionarios hasta la fecha de notificación del referido decreto, la que es posterior, tanto a la data de su dictación, como a la de su toma de razón. Por último, en lo que se refiere a la solicitud de ascenso, aspecto que también reclama, cabe expresar que el artículo 125 del decreto Nº 5.193, de 1959, del Ministerio del Interior, que aprueba el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de carabineros, N° 8, establece, en lo pertinente, que a la Dirección del Personal le corresponderá la confección y control de los distintos escalafones del Personal de Nombramiento Institucional. Agrega, que durante el mes de agosto dicha repartición confeccionará un Escalafón General de dichos servidores. Ahora bien, se debe anotar, contrariamente a lo sostenido por el interesado, que tal disposición no le resulta aplicable, toda vez que aquella se refiere al personal de nombramiento institucional, calidad que no poseía el recurrente. De esta manera, entonces, a su respecto es procedente lo previsto en el artículo 53 del citado Reglamento de Selección y Ascensos, Nº 8, que, en lo pertinente, señala que antes del 31 de diciembre se formará el nuevo rol de ascensos, por servicios y grados, del Personal de Nombramiento Supremo. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que a la data de confección del escalafón, esto es, el 31 de diciembre del año 2005, al recurrente ya le afectaba un impedimento para ascender, en los términos contemplados en el artículo 63 del cuerpo reglamentario aludido precedentemente, toda vez que con fecha 22 de septiembre de 2005, mediante el dictamen Nº 10, de la Prefectura de Carabineros Bío-Bío, fue propuesta su separación del servicio, razón por la cual no pudo ser propuesto para su promoción al grado superior. Confírmase el dictamen Nº 62.396, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora.