Dictamen N° 50174/2015

N° 50.174 Fecha: 23-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Luis Cox Pérez, en representación, según expone, de Exploraciones San Pedro S.A. reclamando, en lo esencial, que habiéndose aceptado el caudal ofrecido a su representada por la Dirección General de Aguas, Región de Antofagasta, en el marco de las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que indica, y, por tanto, encontrándose los expedientes en estado de ser resueltos, ha tomado conocimiento de que el Departamento de Administración de Recursos Hídricos del Nivel Central de ese servicio se encuentra revisando los aspectos técnicos de los mismos, y que en virtud de ello, habría evaluado exigir nuevas “pruebas de bombeo simultáneas de las captaciones con derechos constituidos con anterioridad”, las que serían adicionales a las ya presentadas en su oportunidad, lo que, en su concepto, sería improcedente. Requerido su informe, la Dirección General de Aguas sostiene, en síntesis, que para efectos de la constitución de los referidos derechos no basta con verificar que haya disponibilidad del recurso hídrico a nivel de captación y de fuente, sino que, además, debe velar por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, de acuerdo a lo establecido en los artículos 129 bis 1 y 147 bis inciso final del Código de Aguas, debiendo constatar que no se produzcan impactos no deseados en la fuente y el medio ambiente. En ese contexto, concluye que “la realización de esta prueba de bombeo no tiene que ver con revaluar la existencia o no de disponibilidad del recurso a nivel de fuente, sino que surge debido a la ubicación de dichas solicitudes dentro del sector A2, por su proximidad al área protegida Reserva Nacional Los Flamencos”. Sobre el particular, resulta menester anotar que el citado cuerpo legal prescribe, en su artículo 22 y en lo que interesa, que “La autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros”. Asimismo, que su artículo 134, inciso primero, preceptúa que ese servicio, “de oficio o a petición de parte y dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción de los antecedentes que le enviaren los Gobernadores o desde la contestación de la oposición o desde el vencimiento del plazo para oponerse o para contestar la oposición, según sea el caso, podrá, mediante resolución fundada, solicitar las aclaraciones, decretar las inspecciones oculares y pedir los informes correspondientes para mejor resolver”. Luego, que según lo dispuesto en el artículo 141, inciso tercero, del precitado Código, “si no se presentaren oposiciones dentro del plazo se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario denegará la solicitud”. Por último, es preciso indicar que el aludido artículo 147 bis previene, en su inciso quinto, que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66, 67, 129 bis 1 y 141 inciso final, procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público”. A continuación, es pertinente anotar que el artículo 20 del decreto N° 203, de 2013, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento sobre Normas de Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas -normativa que, conforme a su artículo transitorio, resulta aplicable en la especie-, establece, en lo que importa, que la Dirección General de Aguas constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas cuando sea legalmente procedente y se cumplan copulativamente las condiciones que allí se prevén, entre ellas, la establecida en su letra b), esto es, “Que se haya comprobado el caudal susceptible de extraer por la obra de captación de agua subterránea, lo cual se verificará a través de las respectivas pruebas de bombeo ejecutadas según lo dispuesto en el artículo 21 del presente Reglamento”. Pues bien, como es dable advertir de la preceptiva reseñada, tratándose de la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, la autoridad administrativa debe verificar que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, para cuyos efectos, y a fin de mejor resolver, se encuentra facultada para requerir informes mediante resolución fundada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 37.298, de 2013, de este origen). En ese contexto, y considerando que según lo manifestado por la Dirección General de Aguas, esta dispone de antecedentes que dan cuenta de que la explotación de los derechos en comento afectaría el acuífero y las áreas de protección que indica -aspecto cuya ponderación le corresponde en atención a su calidad de organismo técnico especializado- esta Contraloría General no advierte impedimento para que ese servicio solicite la información antes aludida, en la medida, por cierto, que ello se enmarque en la normativa precedentemente indicada. No obsta a dicha conclusión, la circunstancia planteada por el recurrente, en orden a que habría aceptado la oferta de caudal efectuada por la oficina regional de dicha repartición, toda vez que de acuerdo a lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control -vgr. en el dictamen N° 71.458, de 2009- una solicitud de concesión de derechos formulada a la Administración solo constituye una expectativa de obtener una decisión favorable en caso de que se cumpla con todas las condiciones y requisitos previstos por el ordenamiento jurídico, de modo que tal ofrecimiento no otorga por si solo el derecho al solicitante. Finalmente, cabe anotar que no configura un vicio del procedimiento que en la tramitación del respectivo expediente se haya solicitado la revisión del Nivel Central de ese servicio, en los aspectos que se indican. En mérito de lo expuesto, no se ha acogido la reclamación formulada. Con todo, y habida cuenta del tiempo de tramitación de los expedientes de la peticionaria, corresponde que ese servicio adopte las medidas que sean necesarias a fin de que sean resueltos a la mayor brevedad. Asimismo, procede que instruya un proceso disciplinario a fin de esclarecer el extravío del documento a que se alude en su informe, relativo al “Modelo Numérico sector Salar de Atacama” acompañado por la solicitante, y a determinar las responsabilidades administrativas que pudieren resultar comprometidas. De lo anterior, deberá informar a esta Sede de Control dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a las Unidades de Seguimiento de la Fiscalía y de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante