Dictamen N° 92305/2015

N° 92.305 Fecha: 20-XI-2015 A través del dictamen N° 50.174, de 2015, y con motivo de un reclamo formulado por don José Luis Cox Pérez, en representación de Exploraciones San Pedro S.A., esta Sede de Control concluyó, en lo esencial, que en razón de lo informado por la Dirección General de Aguas (DGA), en orden a que existían antecedentes que daban cuenta de que los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas solicitados por la mencionada firma podían afectar al respectivo acuífero y a las áreas de protección próximas a los puntos de captación, no se advertía impedimento para que ese servicio solicitara pruebas de bombeo adicionales a las presentadas anteriormente, en la medida por cierto que ello se enmarque en la normativa reseñada. En esta ocasión, el mismo recurrente solicita la reconsideración del citado pronunciamiento y, en definitiva, que este Órgano de Control determine la improcedencia de exigir las referidas pruebas, toda vez que, en su concepto, dicho servicio carece de competencias ambientales para evaluar, al momento de constituir el correspondiente derecho de aprovechamiento, los impactos que este pudiere producir en las indicadas áreas de protección. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a instancias de esta Sede de Control, por el aludido servicio, resulta menester consignar que el artículo 147 bis del Código de Aguas previene, en su inciso quinto, que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66, 67, 129 bis 1 y 141 inciso final, procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público”. En seguida, que la jurisprudencia administrativa de este origen ha precisado -vgr. en su dictamen N° 37.298, de 2013- que el precitado artículo establece un requisito adicional para que proceda la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, consistente en que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo. Puntualizado lo anterior, es dable anotar que el informe evacuado en su oportunidad por la DGA -por medio del oficio N° 223, de 2015- consigna, en lo que interesa, que dicho servicio “no cuenta con los antecedentes suficientes para establecer el comportamiento dinámico del acuífero en el largo plazo, tanto bajo un nivel de explotación equivalente o mayor al de la Prueba de Bombeo ejecutada”. En ese contexto, esta Sede de Control no advierte impedimentos para que la DGA, en su calidad de organismo técnico especializado, requiera pruebas de bombeo adicionales, en el entendido de que tal exigencia tiene por objeto, precisamente, determinar que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, de modo de dar cumplimiento a lo previsto en el reseñado artículo 147 bis. No obsta a tal conclusión la circunstancia de que la DGA considere los resultados de las referidas pruebas a objeto de establecer, además, la relación que pudiere existir entre el acuífero de que se trata y las áreas de protección a que alude, toda vez que ello, a diferencia de lo que parece entender el recurrente, no configura una evaluación de contenido ambiental ni una superposición de las competencias de ese carácter. Sin embargo, teniendo presente que del examen del citado informe aparece que ese servicio posee antecedentes que dan cuenta de una eventual afectación de una zona de vegas y bofedales contigua a los puntos de captación, procede que pondere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 63 del mencionado código, que previene, en lo que interesa, que “Las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados bofedales de las regiones de Tarapacá y Antofagasta se entenderán prohibidas para mayores extracciones que las autorizadas, así como para nuevas explotaciones, sin necesidad de declaración expresa”, agregando que para tales efectos “deberá previamente identificar y delimitar dichas zonas”. En mérito de lo expuesto, y sin desmedro de precisar que no corresponde que ese servicio considere la información a que se alude en el párrafo que antecede a fin de resolver los respectivos expedientes, se ha estimado del caso confirmar en todas sus partes el dictamen impugnado. Por otra parte, en lo que atañe a la pertinencia de que la DGA requiera las pruebas de bombeo en comento no obstante haber transcurrido el plazo de 30 días previsto en el artículo 134, inciso primero, del citado código -aspecto también reclamado por el recurrente-, cabe manifestar que esta Sede de Control no advierte reparos que formular acerca de este punto, toda vez que, acorde a lo señalado en reiterada jurisprudencia de este Órgano de Fiscalización, contenida, v.gr. en sus dictámenes N°s. 25.264, de 2008, y 26.912, de 2009, el Código de Aguas no establece plazos fatales para las actuaciones que debe realizar ese servicio. Lo anterior, sin perjuicio, por cierto, de las responsabilidades que pudieren derivar de la inobservancia de los términos establecidos por el legislador, aspecto que, en todo caso, debe ser determinado por dicha repartición sobre la base de los antecedentes concretos de los que disponga. Por último, y considerando el tiempo de tramitación de los expedientes -aproximadamente 11 años- corresponde que ese organismo adopte las medidas destinadas a que se realicen a la brevedad las actuaciones tendientes a darles curso progresivo, con la finalidad de resolverlos conforme a derecho, informando sobre la materia a esta Entidad de Control dentro del plazo de 10 días contado desde la fecha de recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Entidad Contralora. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante