Dictamen N° 50318/2015

N° 50.318 Fecha: 23-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alexis Aldayuz Salomón, en representación de la empresa Consultora e Ingeniería Geomar Ltda., para solicitar la reconsideración del oficio N° 19.184, de 2014, de la Contraloría Regional de Valparaíso, que precisó que no corresponde iniciar un proceso de invalidación para subsanar los defectos del acta de la sesión N° 208-A, de 4 de junio de 2014, del Consejo de Investigación Pesquera y de Acuicultura, en la que este último concluyera erróneamente que la licitación pública FIP N° 2014-80 “Levantamiento topográfico y regularización cartográfica de concesiones de acuicultura ubicadas en lagos de las Provincias de Chiloé y la XI Región de Aysén”, debía ser adjudicada a la firma requirente. La sociedad recurrente manifiesta que, en su concepto, no es procedente que el acta en referencia haya sido dejada sin efecto sin observarse lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que regula la invalidación y que exige a tal efecto la previa audiencia del interesado. Requerido su informe, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo expresa que, en el caso en cuestión, dicha Secretaría de Estado aún no había dictado el acto administrativo destinado a formalizar la decisión de adjudicar el proceso licitatorio, por lo que resulta factible que se haya corregido el vicio de que adolecía el acta, sin iniciar un proceso de invalidación. Sobre el particular, es pertinente consignar que el artículo 93 de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, crea el Fondo de Investigación Pesquera y de Acuicultura, dependiente del mencionado Ministerio, para el financiamiento de proyectos de investigación pesquera y de acuicultura, necesarios para la adopción de las medidas de administración de las pesquerías y de las actividades de acuicultura, que tienen como objetivo la conservación de los recursos hidrobiológicos. Luego, es menester puntualizar que conforme a los artículos 94 y 96, letra b), del mismo texto legal, el señalado Fondo es administrado por el Consejo de Investigación Pesquera y de Acuicultura, órgano que es presidido por el subsecretario de Pesca y Acuicultura e integrado por los demás miembros que allí se indican, y al que compete, entre otras funciones, asignar, acorde a los mecanismos establecidos en la ley N° 19.886 y sus reglamentos, los proyectos de investigación y los fondos para su ejecución. Así, sustentándose en las disposiciones legales antes citadas, la autoridad pesquera convocó a la licitación pública en comento, cuyas bases fueron aprobadas por el decreto exento N° 78, de 2014, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Cabe destacar que las bases administrativas del anotado pliego de condiciones previenen en su punto 8.7 que “la adjudicación se realizará mediante acto administrativo fundado, notificado al oferente seleccionado y al resto de los proponentes y publicado en el sistema de información establecido en la ley N° 19.886”, lo que resulta concordante con lo dispuesto en los artículos 3°, 41, inciso cuarto, y 51, inciso segundo, de la ley N° 19.880. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que antes de la dictación del acto administrativo de adjudicación, el Ministerio advirtió que no correspondía que el Consejo de Investigación Pesquera y de Acuicultura concluyera que los fondos respectivos debían ser asignados al proyecto presentado por la empresa Consultora e Ingeniería Geomar Ltda. Lo anterior, debido a que la aludida conclusión no se ceñía a los criterios de adjudicación fijados en las bases, motivo por el cual se procedió a enmendar tal defecto en la sesión N° 214, de 9 de septiembre de 2014, del indicado ente colegiado, lo que trajo como consecuencia que la propuesta de otra empresa resultara ser la más ventajosa. Entonces, es en este contexto normativo y fáctico que corresponde analizar si es o no necesario iniciar un procedimiento invalidatorio en la situación planteada. Al respecto, debe recordarse que de acuerdo con lo establecido en el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde “la notificación o publicación del acto”. A su vez, cabe señalar que de conformidad al artículo 3° del precitado cuerpo normativo, se entiende por actos administrativos las decisiones formales que emiten los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, actos que toman la forma de decretos supremos o de resoluciones, según el caso. Por su parte, el inciso segundo del artículo 51 de la ley N° 19.880 previene que los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, conforme sean de contenido individual o general. Como puede apreciarse de lo prescrito en las normas legales recién reseñadas y en el citado punto 8.7 de las bases, el instrumento que tiene la aptitud de producir efectos respecto de los participantes en materia de adjudicación es el acto administrativo que contiene la decisión formal que emite la autoridad resolviendo ese asunto, el cual ha de ser notificado en la forma prevista por el ordenamiento, mas no el acta en que se deja constancia de la evaluación realizada por el mencionado consejo, documento que solo da cuenta de una actuación que sirve de antecedente para la emisión de aquel acto terminal. Asimismo, de la preceptiva examinada se colige que el procedimiento de invalidación procede respecto de un acto administrativo contrario a derecho que ha sido notificado o publicado, según corresponda, ya que solo en tal caso este será apto para producir efectos, pues no debe perderse de vista que la invalidación constituye, en esencia, un mecanismo por el cual se extingue la eficacia de un acto de la Administración por razones de ilegalidad, de modo que la aplicación de dicha institución jurídica carece de sentido cuando la actuación en cuestión no ha podido causar efectos, como ocurre en esta situación. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el acta en cuestión fue enmendada cuando todavía no se dictaba ni notificaba el acto de adjudicación, es decir, cuando aún no existía una decisión formal dictada y comunicada en los términos exigidos en el propio pliego de condiciones -los que se entienden conocidos por quienes ofertan en la licitación, entre ellos, la empresa Consultora e Ingeniería Geomar Ltda.-, es dable concluir que en la especie no resultaba aplicable el artículo 53 de la ley N° 19.880, y que lo obrado por la autoridad pesquera se ajustó a lo dispuesto en el artículo 56 de la misma ley, que autoriza a la Administración para corregir los vicios que advierta en el procedimiento. Establecido lo precedente, es menester precisar que, a diferencia de lo afirmado en el oficio N° 19.184, de 2014, de la Contraloría Regional de Valparaíso, lo actuado por la indicada autoridad no puede fundamentarse en la facultad revocatoria que tienen los órganos administrativos, tanto porque, según se manifestó, no existía una decisión formal de adjudicación que pudiera producir efectos jurídicos, como por cuanto no se trata de un asunto de mérito, oportunidad o conveniencia. Finalmente, resulta pertinente expresar que la referida Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y el Consejo de Investigación Pesquera y de Acuicultura deberán arbitrar las medidas que resulten conducentes para que, en lo sucesivo, sus actuaciones se ajusten a las bases de la licitación respectiva, en especial, en lo que atañe a los criterios de adjudicación y al plazo en el que ella debe practicarse, como también para que sus autoridades y funcionarios se abstengan de realizar gestiones que estén supeditadas a la total tramitación del correspondiente acto administrativo antes de que dicho hecho se verifique, de todo lo cual deberá informarse a esta Entidad Fiscalizadora dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la notificación del presente dictamen. En mérito de lo expuesto, se complementa el oficio N° 19.184, de 2014, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Transcríbase a la empresa Consultora e Ingeniería Geomar Ltda., al Ministro de Economía, Fomento y Turismo, y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante