Dictamen N° 50409/2012

N° 50.409 Fecha:17-VIII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Santiago Saitua Doren, en representación de Constructora Novatec Edificios S.A., reclamando contra la Municipalidad de Santiago por las restricciones horarias y paralizaciones de obra impuestas a la construcción del edificio que indica, ubicado en esa comuna, por aplicación de la Ordenanza N° 80, de 1998, sobre Ruidos y Sonidos Molestos para la Comuna de Santiago, fijándole límites más estrictos que los establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. Solicitado el informe respectivo, dicha entidad edilicia indicó, en lo pertinente, que el horario de funcionamiento determinado e informado por la propia constructora para la edificación del correspondiente inmueble no fue respetado en numerosas ocasiones y que las medidas de mitigación de ruido dispuestas por el municipio fueron cumplidas solo parcialmente, atendido lo cual se ordenaron las citadas paralizaciones. Sobre el particular, de acuerdo con los artículos 4°, letra b), y 5°, inciso tercero, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, las entidades edilicias, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la salud pública y la protección del medio ambiente, pudiendo en relación con esta última, colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control ha concluido, a través de los dictámenes N°s. 21.322, de 1999 y 11.381, de 2006 -considerando la facultad que les confiere a los municipios el artículo 12 de la ley N° 18.695, en orden a dictar ordenanzas, estableciendo normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad-, que las municipalidades se encuentran facultadas para dictar ordenanzas en materias de medio ambiente. Con todo, de acuerdo al criterio sustentado en el dictamen Nº 903, de 2009, la función de protección del medio ambiente que pueden llevar a cabo los municipios, debe enmarcarse dentro de la normativa vigente, de tal manera que dichas ordenanzas de ningún modo pueden desconocer las condiciones mínimas aseguradas por la ley o por las disposiciones dictadas por los órganos competentes en materia ambiental. Pues bien, es menester señalar que el decreto Nº 146, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos generados por Fuentes Fijas -dictado en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra o); 32; y 40 de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, y en el decreto N° 93, de 1995, del ministerio mencionado, Reglamento para la Dictación de las Normas de Calidad Ambiental y de Emisión-, regula los niveles máximos permisibles de presión sonora corregidos y los criterios técnicos para evaluar y calificar la emisión de ruidos molestos generados por fuentes fijas hacia la comunidad, en cada zona y horario que define, como asimismo, el instrumento, procedimiento y condiciones de medición de aquellos. En este contexto, el artículo primero, Nº 4, del citado decreto N° 146, de 1997, dispone que los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente fija emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder de los máximos establecidos en ese numeral, según los horarios y las zonas indicadas en dicho precepto. Luego, es posible señalar que la referida ordenanza N° 80, de 1998, recoge, en su artículo 12, los niveles máximos permisibles de presión sonora que pueden ser emitidos por una fuente fija, según los valores previstos, de acuerdo a los correspondientes factores y horarios, en el referido decreto N° 146, de 1997, no advirtiéndose alguna contravención normativa en esa disposición. Por su parte, los artículos 4°, 19 y 20 de la preceptiva local en comento, indican que se procederá a evaluar los trabajos ruidosos que ejecuten las empresas constructoras, notificando el horario en que estas deben funcionar y en el evento de infracción, se sancionará -por el respectivo juzgado de policía local- con las multas que se enuncian, las cuales no pueden exceder de cinco unidades tributarias mensuales. Ahora bien, cabe precisar que el referido artículo 4° debe entenderse en el marco previamente enunciado, sin que las municipalidades puedan fijar horarios distintos de los establecidos en el decreto Nº 146, de 1997. Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en los artículos 5.8.3., N°4, letra a), y 5.8.4. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en el sentido que el constructor debe entregar, previo al inicio de la obra, un programa de trabajo de ejecución de las obras que contenga los horarios de su funcionamiento y que en casos fundados, la Dirección de Obras Municipales, atendiendo a las características del entorno y tomando en cuenta el programa presentado por el constructor de las obras, podrá ordenar la realización de ciertas faenas ruidosas dentro de un recinto cerrado y la disposición de otras medidas de mitigación del impacto del ruido, como asimismo, determinar las horas del día en que podrán realizarse faenas de carga y descarga en el espacio público. En dicho orden de ideas, es dable precisar que la restricción horaria impuesta por ese municipio solo fue procedente en la medida que se haya ajustado a la referida normativa. Por otra parte, en relación con las suspensiones decretadas, cabe recordar que el Director de Obras Municipales -de acuerdo con los artículos 20, inciso primero, y 146, inciso primero, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, mediante resolución fundada, podrá ordenar la paralización de cualquier obra en los casos en que hubiere lugar a ello. El inciso segundo de dicho artículo 146 señala que comprobado que una obra se estuviere ejecutando sin el permiso correspondiente o en disconformidad con él, o con ausencia de supervisión técnica, o que ello implique un riesgo no cubierto, sin perjuicio de las sanciones que corresponda, ordenará de inmediato su paralización, fijando un plazo prudencial para que se proceda a subsanar las observaciones que se formulen. Además, el artículo 5.1.21. de la aludida Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, señala expresamente los casos en que el Director de Obras Municipales podrá ordenar la paralización de la ejecución de las obras, a saber, si la obra se estuviere ejecutando sin el permiso correspondiente; si la obra no tuviere un constructor a cargo; si no se mantienen en la obra copia de los documentos a que se refiere el artículo 5.1.16., inciso tercero, de la misma Ordenanza General; si se comprobare que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.1.20. de ese cuerpo reglamentario, en el evento de producirse un cambio de profesionales competentes o de propietario durante la ejecución de una obra, y si se comprobare que existe peligro inminente de daños contra terceros y no se han adoptado las medidas de seguridad correspondientes. En conformidad con lo anterior, es dable precisar que la sola circunstancia de verificarse una infracción a la normativa que legalmente corresponda aplicar sobre ruidos, tratándose de faenas de construcción, no habilita a los directores de obras municipales para disponer la paralización de las mismas. Por lo demás, cabe añadir que la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, a través de los citados artículos 5.8.3. y 5.8.4., dispone que el tratamiento de ruidos debe comprenderse dentro de las medidas de gestión y control que ha de adoptar el constructor, sin que se contemple la paralización de obras como una disposición que se pueda adoptar en el evento de incumplirse dichas medidas (aplica dictamen N° 903, de 2009). En dicho sentido, es dable agregar que -al contrario de lo que parece entender ese municipio- en el inciso primero del artículo 20 de la referida Ley General de Urbanismo y Construcciones no se establece una nueva causal de paralización de obras, distinta de las detalladas anteriormente. En consecuencia, atendido el principio de legalidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -en virtud del cual los órganos integrantes de la Administración, entre los que se encuentran las municipalidades, deben someter su acción a la Carta Fundamental y a las disposiciones dictadas conforme a ella, siendo válidas sus actuaciones sólo en la medida que estas se enmarquen dentro de su competencia y se verifiquen en la forma prevista por el ordenamiento jurídico-, cumple señalar que la Municipalidad de Santiago no se encuentra facultada para ordenar paralizaciones de obras en situaciones distintas de las previstas en la normativa citada, debiendo en lo sucesivo adoptar las medidas tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente dictamen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República