Dictamen N° 50545/2011

N° 50.545 Fecha : 10-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Audolia del Carmen Retamal Gómez, ex administrativa a contrata, asimilada al grado 12 de la E.U.S., del Instituto de Previsión Social, para solicitar que se modifique la fecha de la declaración de vacancia de su cargo por salud irrecuperable, dispuesta mediante la resolución N° 446, de 2009, de esa superioridad, atendidas las consideraciones que expone en su presentación. Expresa la interesada, que con fecha 30 de noviembre de 2009 fue notificada de la resolución N° 21, de 2009, de la Subcomisión Santiago Centro, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, que declaró su salud irrecuperable, no obstante lo cual, por un error del Servicio, se efectuó una segunda notificación el día 1 de diciembre del mismo año, considerándose en definitiva esta última data para contar el plazo de seis meses a que alude el artículo 152 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y disponer, por tanto, la vacancia de su cargo por invalidez a contar del 2 de junio de 2010, lo que en definitiva impidió que se considerara en el cálculo de su pensión de jubilación la asignación de modernización del artículo 1° de la ley N° 19.553. Requerido su informe, el citado Instituto manifiesta, en primer lugar, que la declaración de irrecuperabilidad fue notificada a la interesada el día 1 de diciembre de 2009, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 152 y 16 transitorio de la citada ley N° 18.834, procediéndose a declarar vacante su cargo, a través de la resolución N° 446, de 2009, de esa repartición, a contar del 2 de junio de 2010. Posteriormente, por resolución N° AP-1781, de 2010, del Instituto de Previsión Social, se concede jubilación a la recurrente. Luego, añade que, en cumplimiento de lo manifestado por este Ente Fiscalizador en el oficio N° 58.280, de 2010, mediante la resolución AP-3389, de 2010, ese organismo procedió a reliquidar la pensión de jubilación por invalidez en el régimen de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, otorgada a la recurrente a través de la antedicha resolución AP-1781, de 2010, del mismo origen. Finalmente, expone que, atendido que en el caso de la interesada procede aplicar lo dispuesto en el artículo 128 del D.F.L. N° 338, de 1960, se tomó en cuenta para el cálculo de su pensión la remuneración del día 1 de junio de 2010, por lo que no se pudo considerar en ella la asignación de modernización que reclama. Sobre el particular, cabe recordar que el aludido artículo 152 de la ley N° 18.834, previene, en su inciso primero, en lo que interesa, que si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad, disponiendo su inciso segundo que, a contar de la fecha de aquella notificación y durante el referido plazo, el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador. En relación con esta materia, es menester consignar que el dictamen N° 4.507, de 2001, de esta Entidad Contralora, ha manifestado que, del claro tenor de la norma antes reseñada, se desprende que el cese de funciones de que se trata tiene lugar por el solo ministerio de la ley una vez transcurrido el plazo que en ella se indica, contado a partir de la notificación al empleado de la declaración de irrecuperabilidad de su salud. Atendido lo expuesto y habida cuenta que, de acuerdo a los nuevos antecedentes tenidos a la vista, consta que, efectivamente, a la señora Retamal Gómez se le efectuó una primera notificación de la resolución por la cual se declaró su irrecuperabilidad con fecha 30 de noviembre de 2009, el aludido plazo de seis meses habría vencido el 30 de mayo de 2010, por lo que esa servidora debió cesar en funciones a partir del día 31 del mismo mes y año, y no del 2 de junio de 2010, como se dispuso en la especie. En ese entendido, resulta forzoso concluir que el Instituto de Previsión Social deberá dejar sin efecto la resolución N° 446, de 2009, y emitir un nuevo acto administrativo que proceda a declarar vacante el cargo de la afectada, a contar del 31 de mayo de 2010. Por su parte, corresponde referirse a si procede incorporar, para el cálculo de la pensión de la señora Retamal Gómez, la asignación de modernización que contempla el artículo 1° de la ley N° 19.553, en la proporción correspondiente al mes de mayo de 2010. Sobre el particular, es útil recordar que la disposición recién citada establece que el beneficio en cuestión será pagado en cuatro cuotas, en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año, agregando que el monto a pagar en cada cuota será el equivalente al valor acumulado en el trimestre respectivo, y que el personal que deje de prestar servicios antes de completarse el trimestre respectivo, tendrá derecho a la asignación "en proporción a los meses completos efectivamente trabajados". En este sentido, cabe hacer presente que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en los dictámenes N os 48.651 y 51.610, ambos de 2003, 11.756, de 2004 y 77.824, de 2010, entre otros, ha concluido que, en los casos en que un servidor no ha podido desempeñarse hasta el día 31 de un determinado mes como consecuencia de una exigencia legal cuya aplicación le obliga a cesar el día 30, éste no puede verse privado de la posibilidad de percibir la asignación de modernización de la ley N° 19.553 en su monto correspondiente, ya que el hecho que no haya desempeñado labores durante todo ese período, es una circunstancia que no obedece a su voluntad de no realizar funciones el mes completo, sino a un imperativo de la ley, criterio que resulta aplicable en la especie, por cuanto la recurrente cesó a contar del 31 de mayo de 2010, es decir, un día antes de completar ese mes. Por consiguiente, atendido lo expuesto, ese Servicio deberá dejar sin efecto la resolución N° 446, de 2009, y emitir un nuevo documento que declare vacante el cargo de la afectada, a contar del 31 de mayo de 2010, para luego reliquidar la pensión de la interesada, considerando en su cálculo la asignación de modernización que contempla el artículo 1° de la ley N° 19.553, en la proporción correspondiente al mes de mayo de esa anualidad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República