Dictamen N° 51683/2010

N° 51.683 Fecha: 03-IX-2010 La Sección Previsión Social Administración Civil, de la División de Toma de Razón y Registro, ha solicitado un pronunciamiento que determine si, a la luz de lo dispuesto en el D.F.L. N° 2, de 1970, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y a lo manifestado en el oficio ordinario N° 1.301, de 2010, del Instituto de Previsión Social, procede cursar la resolución N° AP - 66, de 2010, de este último organismo, por medio de la cual se concede un desahucio a don César Hugo Duarte Narbona, ex funcionario del Instituto de Seguridad Laboral. Sobre el particular, es menester indicar, en primer término, que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el interesado se desempeñó en el ex Servicio de Seguro Social, a contar del 2 de abril de 1974, siendo, posteriormente, traspasado, sin solución de continuidad, al antiguo Instituto de Normalización Previsional, y después al Instituto de Seguridad Laboral, en iguales condiciones, cesando en estas funciones, por el solo ministerio de la ley, el 31 de mayo de 2009, al ser contratado, por medio de la resolución N° B - 121, de 2009, del Instituto de Previsión Social, en el cargo de Administrativo, grado 12 de la Escala Única de Sueldos, a contar del 1 de junio de 2009. Precisado lo anterior, debe recordarse, en primer término, que el artículo 1° de la ley N° 18.689, fusionó en el Instituto de Normalización Previsional, creado por el D.L. N° 3.502, de 1980, las instituciones de previsión que indica, entre otras, el ex Servicio de Seguro Social. Enseguida, conforme con lo dispuesto por el artículo 99 de la ley N° 18.768, que modificó el artículo 5° de la ley N° 18.689, el personal encasillado en el entonces Instituto de Normalización Previsional según lo preceptuado en el artículo 6° de la aludida ley N° 18.689, y el contratado, sin solución de continuidad, que hubiese sido antes funcionario de planta o a contrata de alguna de las antiguas Cajas de Previsión fusionadas en dicho Instituto, conservó el régimen de previsión y desahucio a que estuvo afecto a la fecha de encasillamiento o del traspaso, por lo que no existió a su respecto un cambio de esos regímenes, y debieron seguir cotizando al sistema respectivo, sin perjuicio de las normas previstas en el D.L. N° 3.500, de 1980. Luego, al tenor de lo preceptuado en el artículo décimo sexto transitorio de la ley N° 20.255, especialmente en sus N°s 6 y 10, letra b), en el D.F.L. N° 4, de 2009, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en el artículo 5° del decreto supremo N° 6, de igual año y origen, el señor Duarte Narbona mantuvo su adscripción al desahucio de que se trata. De este modo, atendida su calidad de funcionario semifiscal de una institución de previsión social a que se refiere la ley N° 17.378 -Servicio de Seguro Social-, traspasado al Instituto de Normalización y al Instituto de Seguridad Laboral y amparado por las normas protectoras antes indicadas, el señor Duarte Narbona enteró las cotizaciones pertinentes para el fondo del desahucio regulado en el aludido D.F.L. N° 2, de 1970, desde el 2 de abril de 1974 y hasta el 31 de mayo de 2009, data de su desvinculación del Instituto de Seguridad Laboral, en que perdió la indicada protección, atendida su contratación en un organismo distinto, sin que existan, en esta última situación, normas que le permitan mantenerla. En efecto, acorde con lo establecido en el inciso segundo del artículo 86 de la ley N° 18.834, un empleado puede ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior. En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 22.931, de 2005 y 32.692, de 2008, ha manifestado que el funcionario que es designado en un nuevo empleo, incompatible con el que se encuentra desempeñando, cesa en este último por el solo hecho de asumir el primero, sin necesidad de ninguna otra formalidad, ya que el referido cese opera por expreso mandato legal. Por otra parte, de acuerdo a lo dispuesto en los dictámenes N°s 36.441, de 1960, 10.330, de 1978 y 16.073, de 1981, todos de este órgano Contralor, cuando un empleado cambia de empleo, y como consecuencia de ello, de régimen jurídico de indemnización de desahucio, tiene derecho a cobrar el que le corresponda por los servicios prestados en el primero, aun cuando, sin interrupción, pase a desempeñar otro empleo sujeto a un sistema de desahucio distinto. Enseguida, es dable anotar que el inciso primero del artículo 2° del D.F.L. N° 2, de 1970, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece que el desahucio es un derecho patrimonial equivalente a una indemnización que, al expirar en sus funciones se concede al empleado en relación con su tiempo servido en la calidad funcionaria indicada en su artículo 1°. Así, atendido que en el caso en comento el señor Duarte Narbona cesó en sus servicios en el Instituto de Seguridad Laboral -regido por las normas de los servidores semifiscales-, para desempeñarse en el Instituto de Previsión Social-, quedando afecto a las normas de los funcionarios fiscales, sin que pueda cotizar ahora para el desahucio fiscal regulado en los artículos 102 y siguientes del D.F.L. N° 338, de 1960, por no haberse regido por esas disposiciones al 23 de septiembre de 1989, al tenor de lo prevenido en el articulo 13 transitorio de la ley N° 18.834, sólo cabe concluir que al interesado le asiste el derecho a percibir el desahucio contemplado en el D.F.L. N° 2, de 1970, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por el período desempeñado en el ex Servicio de Seguro Social, en el antiguo Instituto de Normalización Previsional y en el Instituto de Seguridad Laboral, cuyas cotizaciones fueron enteradas desde el 2 de abril de 1974 al 31 de mayo de 2009, aunque no haya mediado solución de continuidad con su actual desempeño en el Instituto de Previsión Social. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República