Dictamen N° 27165/2019

N° 27.165 Fecha: 15-X-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Mario Cortés Yao, funcionario del Fondo Nacional de Salud, para solicitar se le reconozca el derecho a seguir cotizando para el fondo de desahucio que establece el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1970, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. En su informe, el Instituto de Previsión Social comunicó, en síntesis, que, a su juicio, procedería otorgarle al interesado el desahucio que pretende, una vez que aquel cese. Al respecto, cabe anotar que el citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1970, establece un desahucio para los funcionarios semifiscales de las instituciones de previsión social a que se refiere el artículo 1° de la ley N° 17.378 -como es el caso de la ex Caja de Empleados Particulares-, equivalente a un mes de la última remuneración sobre la cual haya efectuado imposiciones al fondo respectivo, por cada año o fracción superior a seis meses de servicios prestados, sin que pueda exceder de veinticuatro veces dicho valor. Por otra parte, el artículo 99 de la ley N° 18.768 prescribe, en lo que interesa, que el personal que sea trasladado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5° de la ley N° 18.689, conservará el régimen previsional y de desahucio a que estuviera afecto; añaden los incisos quinto, sexto y séptimo de ese último precepto, que ese traslado se hará sin solución de continuidad y que el solo cambio de régimen jurídico y de institución empleadora no dará derecho al pago inmediato de ningún beneficio, incluidas las indemnizaciones pactadas por años de servicios, que se hubieren devengado hasta la fecha del traslado, los que se postergarán hasta el cese de los servicios en la nueva entidad empleadora. En este contexto, es útil anotar que, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, el decreto con fuerza de ley N° 59, de 1989, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, consta que el señor Cortés Yao fue traspasado, en virtud de la normativa citada en el párrafo anterior, al Fondo Nacional de Salud, entidad en la cual, según los registros que mantiene este Organismo de Control, aún presta funciones. Puntualizado lo anterior, cabe consignar, de acuerdo con lo concluido en los dictámenes N os 16.073, de 1981 y 51.683, de 2010, de este origen, que cuando un servidor cambia de empleo y, como consecuencia de ello, de régimen jurídico de indemnización de desahucio, tiene derecho a cobrar el que le corresponda por los servicios prestados en el primero, aun cuando, sin interrupción, pase a desempeñar otro empleo sujeto a un sistema de desahucio distinto. No obstante, se debe anotar que el artículo 19 del decreto ley N° 3.501, de 1980, previene que los trabajadores que opten por el sistema de capitalización individual -como ocurrió en la especie, según lo informado por el Instituto de Previsión Social-, dejan de estar regidos por las reglas sobre desahucio, indemnización por años de servicio o beneficios similares, sin perjuicio del derecho de opción para continuar afecto a ellos, que les confiere el artículo 13, N° 1, inciso segundo, de ese decreto ley, tal como se expresó en el dictamen N° 39.679, de 2011, de este origen, entre otros. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el señor Cortés Yao se afilió al régimen de capitalización individual el día 19 de enero de 1982, sin que conste la existencia de algún antecedente que permita comprobar que aquel ejerció el aludido derecho de opción, el cual, según lo manifestado en los dictámenes N os 17.681, de 1981 y 55.566, de 2015, debió efectuarse por escrito por el funcionario, para efectos de evitar reclamaciones futuras sobre descuentos no autorizados o períodos no computados. De esta manera, en el evento de que el peticionario acredite que, a la data de haberse adscrito a una administradora de fondos de pensiones, manifestó por escrito su opción de continuar afecto al desahucio regulado por el referido decreto con fuerza de ley N° 2, de 1970, le asistirá el derecho a continuar cotizando para ello y, por ende, a obtener ese beneficio una vez que cese en su actual desempeño. Por otra parte, cabe pronunciarse respecto de la eventual incompatibilidad que, a entender del Instituto de Previsión Social, existiría entre el desahucio del artículo 38 de la ley N° 15.386 y el del decreto ley N° 2, de 1970 y que, en la especie, se configuraría por la circunstancia de que la ex Caja de Empleados Particulares emitió, con fecha 16 de julio de 1989, un bono de reconocimiento en favor del interesado, que incluyó el desahucio citado en primer término; instrumento que, según señala ese instituto previsional, no habría sido liquidado ni le ha sido notificado al interesado. En este sentido, es preciso aclarar que la jurisprudencia invocada por esa entidad, a saber, los dictámenes N os 39.386, de 2011 y 17.381, de 2016, establecen, en lo pertinente, que el fondo de desahucio al que están afectos los servidores semifiscales, como es el caso del interesado, es únicamente el del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1970 y no el del artículo 38 de la ley N° 15.386 -acorde con lo dispuesto en el artículo 8° de dicho decreto con fuerza de ley-, por lo que no se advierten las razones jurídicas que motivan a que dicho instituto de previsión estime que existirían indemnizaciones incompatibles. A su turno, en cuanto a que el referido bono de reconocimiento haya incluido las cotizaciones para el desahucio del artículo 38 de la ley N° 15.386 -cuya fecha de emisión se desconoce-, cumple con expresar, por una parte, que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3° transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, el bono de reconocimiento es un instrumento representativo de los períodos de cotizaciones que se registren en las instituciones de previsión del régimen antiguo y, por la otra, que el señor Cortés Yao, según los registros que mantiene esta Contraloría General, comenzó a prestar funciones en la ex Caja de Empleados Particulares, con fecha 7 de julio de 1980, data en la cual el régimen de desahucio para empleados semifiscales, era el del reseñado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1970. De esta manera, se remite a la Superintendencia de Pensiones copia de este oficio y de los antecedentes acompañados por ese Instituto de Previsión Social, con la finalidad de que esa entidad fiscalizadora se pronuncie sobre la pertinencia de que en un bono de reconocimiento se hubiesen incluido cotizaciones para el desahucio de un régimen que no era el que le correspondía al interesado. Finalmente, respecto de la forma en que debería ser calculado el desahucio que pretende recibir el interesado, esto es, en la forma que establece el artículo 2° del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1970, o según lo previsto en el artículo 13, N° 1, del decreto ley N° 3.501, de 1980, cabe señalar que, mientras no se determine si aquel ejerció el derecho a optar por continuar afecto al desahucio regulado por el primer texto legal que se menciona en este párrafo, es improcedente pronunciarse sobre este aspecto de la consulta. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal