Dictamen N° 52423/2013

N° 52.423 Fecha: 16-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Claudia Mayer-Beckh Martínez, en su calidad de representante legal de la sociedad Kinemed Limitada, reclamando por supuestas ilegalidades en el proceso de la licitación pública ID 1806-4-R113, denominada “Screening de columna para estudiantes del programa de salud de Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas por los años 2013 y 2014”, consistentes en haberla adjudicado a la empresa Kineplanet Limitada, no obstante que esta acompañó una boleta de garantía tomada por la representante legal de dicha empresa, bajo su nombre, y no por la persona jurídica que realizó la oferta. Además, denuncia que se habría intentado solucionar dicha equivocación mediante foro inverso, el cual, de acuerdo a lo que establecen las bases de licitación, solo sirve para corregir errores tipográficos o numéricos que tengan las referidas boletas. Al respecto, la entidad licitante señala que al efectuar un primer análisis respecto de la caución presentada por el oferente objetado, se estimó que ese instrumento no cumplía con lo requerido en el pliego de condiciones, por corresponder a un tercero ajeno al proceso concursal. Agrega que, posteriormente, tomaron conocimiento de que el referido documento había sido otorgado por su representante legal, por lo que se estimó que no se vulneraba lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 31 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que aprobó el reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, norma que, salvo disposición en contrario de las bases, exige que la garantía sea tomada “por uno o varios integrantes del Oferente”. A su vez, la Dirección de Compras y Contratación Pública informa que no comparte el criterio sostenido por la mencionada junta, ya que de conformidad a las bases que regularon el proceso en estudio, la boleta debió ser extendida por la empresa y no por el representante legal de la misma, quien actuaría, según afirma, como una persona distinta de aquella. Asimismo, indica que no obsta a la conclusión anterior lo dispuesto en la recién referida norma reglamentaria, debido a que la expresión “varios integrantes del oferente” alude a la posibilidad de que exista un consorcio de personas jurídicas o naturales, en cuyo caso la garantía puede ser entregada por cualquiera de ellos, no siendo factible considerar al representante legal de una sociedad como uno de sus integrantes. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que mediante la resolución exenta N° 169, de fecha 25 de febrero de 2013, la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas adjudicó la contratación del servicio indicado anteriormente, entre otros, a Kineplanet Limitada. Posteriormente, mediante el oficio N° 254, de 12 de marzo de 2013, la referida entidad pública, respondiendo al reclamo de la sociedad Kinemed Limitada, señaló que se iba a dejar sin efecto la adjudicación realizada y que se solicitaría a través del foro inverso, que la mencionada empresa Kineplanet cambiara la caución objetada, debido a que esta aparecía emitida por un tercero. A su vez, cabe añadir que a través de la resolución exenta N° 252, de 15 de marzo de esa anualidad, del mismo origen, se readjudicó la licitación a la referida sociedad Kineplanet, dejando sin efecto el aludido foro, ya que se constató que la suscriptora del cuestionado instrumento de resguardo era su representante legal. Expuesto lo anterior, y respecto de la procedencia de emitir la caución de que se trata por el representante legal de la empresa, cabe precisar que el mencionado artículo 31 del decreto N° 250, que regula las condiciones en que se debe otorgar la boleta de garantía de seriedad de la oferta, señala, en su inciso tercero, que “salvo que se establezca algo distinto en las bases, la caución o garantía deberá ser pagadera a la vista, tomada por uno o varios integrantes del oferente y tener el carácter de irrevocable.”. Luego, el punto 5.2.3. de las bases administrativas que regulan la licitación por la que se consulta, establece que la referida caución “debe ser presentada por el mismo oferente que presenta su propuesta en el portal www.mercadopublico.cl ( nombre y Rut).”, agregando que “no se aceptarán Boletas emitida a favor del oferente por parte de terceros.”. Pues bien, de lo previsto en las reseñadas normas, se puede advertir que el objetivo de exigir en el señalado artículo 31 que la boleta de garantía de que se trata sea tomada por “uno o varios integrantes del oferente”, es que no sean presentadas ofertas por personas naturales o jurídicas que no tengan ninguna vinculación con el oferente, es decir, que sean emitidas por un tercero ajeno a este. Al respecto, cabe agregar, en armonía con el criterio expuesto en los dictámenes N°s. 41.407, de 1995 y 75.537, de 2012, de esta Entidad de Control, que la boleta de garantía es un documento que asegura el pago efectivo y rápido de la suma por la que fue extendida, de manera tal que, por una parte, para su cobro no es necesario justificar ante el banco el incumplimiento de alguna de sus obligaciones por parte del tomador y, por otra, aquel no puede excusarse de su pago, puesto que dicho instrumento es acausado y de ejecución fácil, independiente de quien lo suscriba. En este contexto, es menester añadir que la representante legal de la sociedad adjudicataria posee las facultades para actuar a nombre de ella para los efectos que interesan -de acuerdo a lo que informa el respectivo servicio y como consta de los antecedentes acompañados-, por lo que se debe entender que la caución en análisis fue tomada por la oferente, tal como se desprende de las normas del derecho mercantil sobre representación, aplicables en virtud del artículo 1° de la ley N° 19.886. Lo anteriormente expuesto, por lo demás, se alinea de mejor manera con el principio de libre concurrencia de los oferentes, conforme al cual, en los procesos licitatorios que la Administración convoca, debe propenderse a una mayor participación de interesados. Por otra parte, en lo que respecta al uso del foro inverso que la entidad licitante pretendía utilizar para que se enviara una nueva boleta de garantía por la empresa Kineplanet Limitada, es dable señalar que las bases administrativas, en el inciso cuarto del indicado punto 5.2.3., establecen que en caso de que la boleta de garantía de seriedad de la oferta esté mal extendida, por los casos que se contemplan en la cláusula 8 -referida a errores u omisiones formales-, JUNAEB puede solicitar por medio del foro inverso su restitución dentro de un plazo de 48 horas contadas desde su publicación, en la forma y monto correcto. Agrega que lo anterior procederá únicamente cuando se trate de errores de carácter tipográfico o numérico. Además, la cláusula 8 del pliego de condiciones establece que las rectificaciones de estos errores formales no deben conferir una situación de privilegio respecto de los demás participantes, para no afectar los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes. Por consiguiente, cabe concluir al respecto que el foro inverso no puede ser utilizado para volver a emitir por otra persona la boleta de garantía de seriedad de la oferta, cuando ha sido tomada por un tercero ajeno al oferente, ya que solo tiene por objeto subsanar errores formales de esta, lo que, en todo caso, no aconteció en la especie, toda vez que, como se adelantó, la caución objetada fue tomada por la representante de la empresa y, en consecuencia, a nombre de ella, razón por la cual la entidad licitante dejó sin efecto el uso de ese mecanismo de corrección de errores a través de la resolución N° 252, de 15 de marzo de 2013. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República