Dictamen N° 75537/2012

N° 75.537 Fecha: 04-XII-2012 Se ha dirigido a esta Entidad de Control la Tesorería General de la República, solicitando un pronunciamiento que aclare la jurisprudencia contenida en los dictámenes N°s. 56.703, de 2008 y 8.591, de 2009, según la cual en los pliegos de condiciones regulados por la ley N° 19.886, debe requerirse a todos los oferentes la misma garantía, sea de seriedad de la oferta o de fiel cumplimiento del contrato. Al respecto, manifiesta que no existe certeza de si ello importa exigir un instrumento único a todos los oferentes, o si pueden solicitarse distintos documentos que cumplan con requisitos comunes. Asimismo, señala que la Dirección de Compras y Contratación Pública ha recomendado la utilización del certificado de fianza -el que tendría por finalidad apoyar el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas-, advirtiendo la peticionaria que, para que opere la garantía estatal en su otorgamiento y para obtenerlo, es necesario acreditar ventas anuales de hasta 150.000 unidades de fomento, por lo que exigirlo como único instrumento para otorgar las aludidas garantías, sería discriminatorio y atentaría contra el libre acceso de los oferentes con ventas fuera del parámetro a que alude. En cuanto a la exigencia de solicitar a todos los proponentes la misma garantía, se debe tener presente que el inciso primero del artículo 11 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, prescribe que “La respectiva entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de la licitación”. Luego, el inciso tercero del artículo 31 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de dicha ley, dispone que, salvo que se establezca algo distinto en las bases, la caución o garantía de seriedad de la oferta deberá ser pagadera a la vista, tomada por uno o varios integrantes del oferente y tener el carácter de irrevocable, en tanto que su inciso cuarto señala que “Las bases podrán establecer que la caución o garantía sea otorgada a través de vale vista, póliza de seguro, depósito a plazo o cualquier otra forma que asegure el pago de la garantía de manera rápida y efectiva”. Asimismo, según el inciso final de este artículo, “La entidad licitante solicitará a todos los oferentes la misma garantía, no pudiendo establecer diferencias entre los distintos Oferentes”. Por su parte, respecto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, el inciso cuarto del artículo 68 de ese reglamento prescribe que la entidad licitante establecerá en las bases el monto, vigencia, glosa y la unidad o moneda en que debe ser extendida la caución o garantía en comento, la que de acuerdo a su inciso quinto, deberá ser pagadera a la vista, tomada por uno o varios integrantes del adjudicatario y tener el carácter de irrevocable, en tanto que su inciso final indica que las bases podrán establecer que la garantía sea otorgada a través de vale a la vista, póliza de seguro, depósito a plazo o cualquier otra forma que asegure el pago de la garantía de manera rápida y efectiva. Ahora bien, en relación con la exigencia que impone el aludido artículo 31 del reglamento, en el sentido que debe solicitarse a todos los oferentes la misma garantía, los dictámenes N°s 56.703, de 2008, y 8.591, de 2009, de esta Entidad de Control, expresaron que debía precisarse en el respectivo pliego de condiciones, el instrumento específico a través del cual los oferentes debían constituir la exigida caución, conclusión que procede reconsiderar. En efecto, de las normas antes citadas, se advierte que los organismos de la Administración del Estado deben regular en las bases respectivas los aspectos de detalle relacionados con la garantía de seriedad de la oferta y de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, pudiendo establecer que ellas sean otorgadas por medio de los instrumentos que expresamente consignan las citadas disposiciones o por otros, en la medida que estos aseguren su pago de manera rápida y efectiva, como ocurre con la boleta bancaria de garantía y con el certificado de fianza, según se analiza más adelante, entre otros. De este modo, cabe entender que, cualquiera sea el instrumento que se contemple en las bases, este resulta jurídicamente equivalente a los demás, en la medida que asegure el pago de manera rápida y efectiva, razón por la cual las bases administrativas pueden estipular diversos instrumentos, y cada oferente puede optar por cualquiera de ellos para cumplir con la garantía. En lo que concierne a la posibilidad de otorgar las garantías en comento mediante certificado de fianza, procede manifestar que la letra c) del artículo 2° de la ley N° 20.179 -que Establece un Marco Legal para la Constitución y Operación de Sociedades de Garantía Recíproca-, define el certificado de fianza como “el otorgado por la Institución mediante el cual se constituye en fiadora de obligaciones de un beneficiario para con un acreedor”, en tanto que su letra e) dispone que las instituciones o entidades de garantía recíproca -también conocidas como IGR-, corresponden a “sociedades anónimas y cooperativas de garantía recíproca”. Esta denominación se deriva del afianzamiento recíproco de obligaciones, ya que, por regla general, el beneficiario entrega cauciones como respaldo del cumplimiento de aquellas que, a su vez, la entidad se obliga a “garantizar o que les hubiese garantizado frente a terceros acreedores”, según se desprende de la letra d) del mismo artículo. De acuerdo al inciso primero del artículo 11 del mismo cuerpo legal, las personas que soliciten a la Institución de Garantía Recíproca el afianzamiento de sus obligaciones, previamente suscribirán con ésta un “Contrato de Garantía Recíproca” en el que consignarán, a lo menos, los aspectos que indica, pudiendo contener, de acuerdo a su letra f), “Las demás menciones que las partes acuerden”, previniendo el inciso final que el certificado de fianza que se emita no verá afectada su validez ni sus efectos contra la entidad o terceros, por la inexistencia del aludido contrato, su cumplimiento o incumplimiento o los vicios o errores que éste contuviere, relativos a su formalización, suscripción o contenido. Por su parte, el inciso primero del artículo 12 de la ley, preceptúa que “La garantía que la Institución de Garantía Recíproca otorgue a sus beneficiarios se extenderá mediante la emisión de uno o más Certificado de Fianza, en el cual se consignará la individualización de la entidad, del afianzado y del acreedor, la singularidad de las obligaciones afianzadas y el monto determinado o determinable al cual se extienda la fianza, sin perjuicio de los documentos o menciones adicionales que las partes convengan”, quedando el beneficiario obligado frente a la entidad por los pagos que ésta efectúe en cumplimiento de las obligaciones garantizadas, según lo dispone el inciso cuarto de este artículo, en tanto que el inciso séptimo prescribe que “el certificado de fianza tendrá mérito ejecutivo para su cobro”. A su turno, el inciso primero del artículo 14 de la ley, indica que si el beneficiario no cumple con las obligaciones afianzadas, la Institución de Garantía Recíproca procederá al pago de ellas, pudiendo optar entre seguir con el calendario y modalidades de pago originalmente pactadas por el beneficiario con el acreedor, pagar el saldo insoluto anticipadamente o pactar con el acreedor otras modalidades de pago. Para esos efectos, y de acuerdo con su inciso segundo, el acreedor, dentro del plazo establecido, deberá requerir de pago a la entidad, lo que deberá efectuarse por notario público o mediante carta certificada. De lo expresado, se advierte que si bien el certificado de fianza tiene mérito ejecutivo y es autónomo frente al contrato, por su naturaleza, no cumple con la exigencia de asegurar el pago de la garantía de manera rápida y efectiva, en los términos exigidos en la ley N° 19.886 y en su reglamento. Sin perjuicio de lo anterior, considerando lo prescrito en los referidos artículos 11 letra f) y 12, inciso primero, en el sentido que las partes pueden incorporar las menciones adicionales que convengan, las mismas pueden establecer que el certificado de fianza será pagadero a primer requerimiento, y, en definitiva, asegurar el pago de la garantía de manera rápida y efectiva, condiciones que permitirían utilizarlo en los procesos de licitación. En cuanto al nexo del certificado de fianza con la garantía estatal y con el rango de ventas del beneficiario, es útil tener presente lo dispuesto, entre otras, en la resolución exenta N° 1.701, de 2011, de la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), que ejecuta el Acuerdo N° 27.621, de 2011, del Comité Ejecutivo de Créditos de esa Corporación, que aprueba el nuevo texto de las normas operativas que regirán el “Programa Línea de Crédito a Fondos de Garantía (IGR III)”. De acuerdo con el inciso tercero del N° 5, del texto de ese programa, si las garantías son constituidas por un fondo conformado con recursos provenientes de la línea de crédito dispuesta por Corfo, la beneficiaria deberá corresponder a una micro, pequeña o mediana empresa, entendiéndose por tales, y para estos efectos, aquellas empresas que a la fecha de emisión del certificado de fianza tengan ventas que no sobrepasen las 150.000 unidades de fomento en el período que se indica, sin perjuicio de la situación de excepción a que alude. Por lo tanto, cumple con manifestar que la referida exigencia de cantidad de ventas opera en el entendido que la caución sea financiada por el aludido fondo, aspecto que escapa a las atribuciones de las entidades contratantes al momento de establecer la regulación de las licitaciones en las bases respectivas. Finalmente, reconsidérese, en lo pertinente y en el sentido indicado, los oficios N°s. 56.703, de 2008 y 8.591, de 2009, de este Organismo de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República