Dictamen N° 52463/2009

N° 52.463 Fecha: 22-IX-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección General de Aguas, solicitando la reconsideración del dictamen Nº 55.565, de 2008, de este Organismo de Control, que se pronunció sobre la legalidad de la actuación de esa Dirección, en relación con la negativa a otorgarle a AES Gener S.A. el derecho de aprovechamiento de aguas requerido en el año 1989, en el Río Bueno. Cabe recordar, que el oficio que se indica señala que al no existir -por haberse desistido de su petición la otra interesada- dos o más solicitudes de derechos de aprovechamiento sobre las mismas aguas, no es procedente la aplicación del procedimiento de remate que establece el artículo 142 del Código de Aguas, por lo que corresponde que la Dirección General de Aguas, en la medida que el otorgamiento del derecho se ajuste a las demás exigencias contempladas en la normativa señalada, constituya los derechos solicitados por AES Gener S.A. en los términos requeridos. En la solicitud de reconsideración se plantea, en síntesis, que la Dirección General de Aguas no ha incurrido en ilegalidad alguna al no otorgarle directamente el derecho de aprovechamiento de aguas a AES Gener S.A. y decidir dictar las bases para su remate; pues, en el caso que se cuestiona, no produce efecto jurídico alguno que uno de los particulares se desista de la solicitud del derecho con posterioridad, debido a que la situación de remate ha quedado perfeccionada desde el momento en que se presentaron, en un plazo de seis meses, dos solicitudes de derecho de aprovechamiento sobre las mismas aguas. Agrega, además, que no puede un acto privado como el desistimiento vulnerar una norma de derecho público, ni puede afectar derechos legítimos de terceros, como es en lo particular, el de concurrir al remate para adjudicarse los derechos en cuestión. Por su parte, don Marcelo Araya Núñez, en representación de AES Gener S.A., solicita que se rechace la reconsideración presentada por la entidad antes individualizada, indicando al efecto, especialmente, que la Dirección General de Aguas ha aplicado con anterioridad, en diversas ocasiones, el criterio que ahora cuestiona. Puntualizando lo anterior, debe anotarse que al tenor de lo planteado por la Dirección General de Aguas en su presentación y conforme al contenido del dictamen de este Organismo de Control, la cuestión que se debe resolver consiste en determinar el momento en que se configura y perfecciona la situación jurídica del remate, así como los efectos que produce el desistimiento de uno de los solicitantes del derecho de aprovechamiento en su tramitación. En este sentido, debe señalarse que la institución del remate se encuentra regulada fundamentalmente en el artículo 142 del Código de Aguas, el que señala, en lo que interesa, que si dentro del plazo de seis meses contados desde la presentación de la solicitud, se hubieren presentado dos o más solicitudes sobre las mismas aguas y no hubiere recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, la Dirección General de Aguas, una vez reunidos los antecedentes que acrediten la existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos derechos sobre ellas, citará a un remate de estos derechos. Las bases de remate determinarán la forma en que se llevará a cabo dicho acto. El artículo recién citado regula la forma de adjudicación de derechos de aprovechamiento a través del procedimiento de remate, para cuya procedencia es menester, también en lo que interesa, que dentro de un plazo de seis meses se hubiesen presentado dos o más solicitudes sobre las mismas aguas y no hubiere recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos. Al respecto, cabe precisar que esta vía de adjudicación de derechos de aguas, no sustituye el régimen general de asignación gratuita de los derechos aprovechamiento que impera en el Código de Aguas, ni convierte el procedimiento concesional de aguas en un procedimiento sujeto al principio de licitación pública, dado que éste constituye un sistema excepcional de otorgamiento de dichos derechos, cuya finalidad es resolver, dada la insuficiencia del recurso para satisfacer las solicitudes concurrentes, a quién otorgar el aprovechamiento de éstos a través de un mecanismo propio del mercado. Siendo, entonces, un sistema excepcional, la interpretación acerca de su procedencia no puede sino ser restrictiva. Por lo tanto, la autoridad sólo podrá disponer el remate de los derechos cuando coexistan, habiéndose presentado en el plazo que en la ley se señala, solicitudes incompatibles entre sí, pues de lo contrario -y según lo establecido en el artículo 22 del Código de Aguas- está en la obligación de constituir los derechos solicitados, siempre que éstos sean legalmente procedentes, exista disponibilidad del recurso, y no se afecten ni menoscaben derechos de terceros. Ahora bien, aun habiéndose configurado en un determinado momento los requisitos de hecho que exige el Código de Aguas para la procedencia de la asignación del derecho por el procedimiento de remate, para que quede constituida tal situación jurídica, es decir, para que nazca a la vida del Derecho y pueda producir efectos jurídicos, tendrá la Dirección General de Aguas, una vez reunidos los antecedentes que acrediten la existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos derechos, que disponer el remate del derecho a través del acto respectivo. De este modo, si en el momento de disponerse formalmente el remate y aprobarse las bases de éste, no existieran al menos dos solicitudes de derechos de aprovechamiento, por haber desistido de ello alguno de los peticionarios, no procede la asignación por este procedimiento, tanto por no cumplirse con el supuesto de hecho que la norma exige para su procedencia, en este caso, la existencia de dos o más solicitudes de derechos de aprovechamiento sobre las mismas aguas, requisito de su legalidad, como porque se estaría desconociendo y afectando la situación del requirente que ha quedado como único solicitante, para la obtención del aprovechamiento de las aguas por el procedimiento común, pese a haber cumplido con los requerimientos formales que el ordenamiento exige para la admisión de su solicitud. En este orden de exposición, es del caso consignar que el remate de que se trata, en la forma en que lo regula el Código de Aguas, apunta a permitir al segundo solicitante -y sólo en tanto haya presentado su petición en el plazo que al efecto fija la ley- la posibilidad de acceder por esta vía a derechos que, de no existir esta figura, le serían denegados atendida la inexistencia de recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, compitiendo, para ello, con el otro solicitante y los demás interesados que admite la ley. De lo anterior se sigue, naturalmente, que se apartaría de esa consideración admitir la citación a remate cuando sólo existe -en definitiva- un único solicitante, como consecuencia del desistimiento del otro. Sobre este aspecto, es oportuno señalar que el desistimiento genera efectos jurídicos directos en el procedimiento administrativo, en cuanto produce la terminación de éste para quien lo presenta, según lo establecido en los artículos 40 y 42 de la ley 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado. Por su parte, en lo referido a si los posibles interesados en participar en el remate adquieren algún derecho con la sola configuración de tal situación de remate en un momento dado, procede precisar que éstos, en su calidad de terceros, sólo adquieren el derecho a concurrir en igualdad de condiciones a la subasta una vez que se encuentra totalmente tramitado -y por ende ha alcanzado su eficacia jurídica- el acto por el que se cita a remate y se establecen las bases del mismo. Mal podría pretenderse, entonces, que resulta válido afectar la situación del solicitante que ha presentado su petición y cumplido con los requisitos legales, sobre la base de un supuesto derecho de cualquiera otra persona -que no ha realizado gestión alguna a tal fin- de optar a adquirir el derecho por la sola circunstancia de que en un momento de la tramitación concurrió más de un peticionario y se presentó, en ese momento, la hipótesis de la procedencia del remate, la que en definitiva no se concreta por el desistimiento de uno de ellos. Por otro lado, corrobora todo lo expresado, adicionalmente, la circunstancia de que el criterio expuesto ha sido aplicado en diversas ocasiones por la entidad recurrente -y de ello dan cuenta, entre otras, las resoluciones exentas N° s 984 y 985, de 2006, emitidas por la Dirección General de Aguas de la Novena Región, y las resoluciones N° s 479, de 2006, y 47, de 2007, de esa Dirección General-, y en el mismo sentido, el hecho de que en la especie, además, y tal como lo ha reconocido esa repartición, se “hizo un ofrecimiento de caudal a AES Gener S.A., y éste fue aceptado por la solicitante”. Finalmente, y en lo que concierne a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de abril de 2008, causa rol N° 6.746-2007, que cita la recurrente, cabe indicar que, contrariamente a lo expresado por esa Dirección la misma no fue confirmada por la Corte Suprema, y que conforme al artículo 3°, inciso final, del Código Civil, las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncien, por lo que sus efectos cabe aplicarlos sólo a las partes del juicio, y en el caso discutido en dicho litigio (aplica dictamen N° 48.397, de 2008). Por lo tanto, en la especie aceptado el desistimiento de la otra solicitante por la Dirección General de Aguas -lo que fue formalizado por esa autoridad en su resolución exenta N° 403, de 2006- dejaron de configurarse los supuestos del procedimiento de remate, motivo por el cual no procede citar al mismo, debiendo esa entidad constituir, siempre que se cumpla el resto de los requisitos que exige el Código de Aguas, los derechos de aprovechamiento de aguas solicitados por AES Gener S.A. En mérito de lo expuesto se ratifica en todas sus partes el dictamen N° 55.565, de 2008, objeto del presente reclamo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República