Dictamen N° 52675/2016

N° 52.675 Fecha: 15-VII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Elizabeth Henríquez Leiva, concejal de la Municipalidad de Lo Espejo, consultando si procede el no pago de horas extraordinarias de funcionarios de dicha entidad edilicia que se desempeñan en días feriados y domingos, los cuales laboran 76 horas y en algunas noches hacen hasta 36 horas, y se les pagan 22, señalando como referencia a los señores Luis Donoso Bravo, Oscar Cáceres Solís y Fernando Caro Moreno. Requerida de informe, la Municipalidad de Lo Espejo expresó que pese a las dificultades para comprender la presentación de la señora Henríquez Leiva, debe entenderse que esta se refiere a los trabajadores que se desempeñan como nocheros en el departamento de educación municipal, quienes tienen contractualmente una jornada de 44 horas semanales, dividida por turnos de lunes a domingo, según las necesidades del servicio, distribuida semanalmente en no más de seis días ni menos de cinco, sin que exceda las 10 horas diarias, los cuales pactan horas extraordinarias con su empleador según las necesidades del servicio, de acuerdo a la preceptiva sobre la materia regulada en el Código del Trabajo, agregando que las labores de nochero son de aquellas impostergables para la buena marcha de la empresa, de acuerdo al artículo 38 del mismo texto legal. Al respecto, es posible inferir que las consultas efectuadas por la recurrente las hace respecto a los señores Luis Donoso Bravo, Pedro Cares Navarro y Oscar Cáceres Celis, quienes según el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene este Órgano de Fiscalización, son dependientes de la Municipalidad de Lo Espejo, en virtud de contratos de trabajo indefinidos por 44 horas semanales. Sobre el particular, resulta útil consignar que el artículo 2° de la ley N° 19.464, dispone, en lo pertinente, que dicha ley se aplicará a los asistentes de la educación de los recintos educacionales administrados directamente por las municipalidades, y que realicen alguna de las funciones que contempla dicho precepto, entre las que se encuentra la de servicios auxiliares, como serían las labores de cuidado de los recintos en calidad de guardia, que desempeñan los funcionarios por los cuales se consulta -según consta en el decreto N° 2.108, de 2015, de la Municipalidad de Lo Espejo-, los que, de acuerdo al artículo 4° del citado texto legal, se rigen por el Código del Trabajo. Enseguida, en cuanto al régimen de jornada por sistema de turnos al que se encontrarían sujetos los funcionarios por los que se consulta, cabe indicar que el artículo 10 del Código del Trabajo, en su N° 5, establece que el contrato de trabajo debe contener la estipulación sobre la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno. En ese contexto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha señalado, entre otros, en el dictamen 1.756, de 2013, que los funcionarios que se encuentran incorporados a un sistema de turnos rotativos son aquellos que realizan labores, regulares y permanentes, de manera que el personal afecto a este régimen labore -como el modo habitual de desarrollar sus funciones-, indistintamente, en algunas oportunidades de día, en otras de noche, o en días sábado, domingo y festivos, en unidades que, por su naturaleza, deban prestar un servicio continuo para no causar un grave daño. Sobre dicho punto, cabe señalar que de la presentación de la recurrente y de lo informado por el municipio, no es posible establecer cómo se encuentra distribuida la jornada de turnos de los interesados, sin que se advierta la existencia de un reglamento interno, motivo por el cual no es posible determinar si la jornada de los funcionarios en comento se encuentra ajustada a derecho, lo que la Municipalidad de Lo Espejo deberá informar y, en su caso, regularizar, acompañando los antecedentes de respaldo a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, en el término de 20 días hábiles, contado desde la recepción de este pronunciamiento. Luego, con relación a las horas extraordinarias cumple con indicar que el artículo 22, inciso primero, del Código del Trabajo, establece que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales, la que de acuerdo el inciso primero del artículo 28, del aludido texto legal, no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días, disponiendo su inciso segundo, que en ningún caso, esta podrá exceder de diez horas por día. Asimismo, es dable manifestar que el artículo 31, inciso primero, del Código del Trabajo, previene que en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo correspondiente. En relación al descanso en días domingos y festivos, de acuerdo al artículo 35 del aludido cuerpo normativo, cabe precisar que el artículo 38 del mismo, exceptúa de aquello, a los trabajadores que se desempeñen en las labores que señala ese último precepto, indicando su N° 4 la situación de los “trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa”, dentro de los cuales, como expresó la citada entidad edilicia, se encuentran las funciones de nochero de establecimientos dependientes del respectivo departamento de administración de educación municipal. Agrega el inciso segundo de la mencionada disposición, que “Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal”. Luego, cabe consignar que los municipios que deseen establecer sistemas excepcionales de distribución de jornadas y descansos, deben contar con la autorización de este Órgano Fiscalizador, de acuerdo al criterio contenido en el dictamen N° 33.307, de 2013, previo acuerdo de los servidores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, atendidas las especiales características de la prestación de servicios, de acuerdo a lo establecido en el inciso sexto del artículo 38 del Código del Trabajo, cuando lo dispuesto en dicho artículo no pudiere aplicarse, sistema que no consta, de los antecedentes tenidos a la vista, que se hubiera establecido para los citados funcionarios. Ahora bien, en el dictamen N° 3.302, de 2001, se ha señalado que atendido a que el sentido del artículo 31 del Código del Trabajo es claro y a que no formula distingo alguno, aludiendo expresa y únicamente a un máximo de dos horas extraordinarias por día, no le es lícito al interprete distinguir al respecto, de manera que es posible sostener, considerando sobre todo el carácter esencialmente transitorio y complementario que reviste la jornada extraordinaria, que aún en el caso de trabajadores que tengan distribuida su jornada de trabajo en días domingos o festivos, les es aplicable el límite a que se refiere el mencionado precepto legal. En este sentido, de los antecedentes tenidos a la vista, especialmente de las planillas de asistencia del mes de noviembre del año 2015, de los funcionarios por los cuales se consulta, aparece que en los tres casos en examen, los respectivos trabajadores desempeñaron, en ciertas ocasiones, jornadas semanales ordinarias de 36 horas cronológicas, y en otras de 44 horas, lo que en la primera situación, es menor a lo que habrían pactado en sus respectivos contratos de trabajo, como asimismo, que en ciertos días domingos, realizaron 12 horas extraordinarias de trabajo y ninguna hora como jornada ordinaria. Como se puede advertir, no consta que dichos funcionarios desarrollaran en forma completa su jornada semanal, por lo que no es posible determinar si efectivamente laboraron horas extraordinarias, ya que estas son aquellas que se trabajan en exceso de la jornada convenida. Por lo tanto, no habría correspondido que los señores Luis Donoso Bravo, Pedro Cares Navarro y Oscar Cáceres Celis, realizaran jornadas ordinarias semanales por menos horas de lo pactado en sus respectivos contratos de trabajo, como tampoco, que laboraran horas extraordinarias por sobre el límite contemplado en la citada normativa, en circunstancias que no habían cumplido aún con su horario convenido, las que solo se podrían haber efectuado, una vez cumplida aquella, y debiendo ser pagadas con el respectivo recargo, por lo que la Municipalidad de Lo Espejo deberá proceder a regularizar dicha situación si efectivamente esto se hubiera verificado, de lo que informará acompañando los antecedentes de respaldo a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, en el término ya señalado, contado desde la recepción de este pronunciamiento. Transcríbase a la interesada y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Priscila Jara Fuentes Contralor General de la República Subrogante