Dictamen N° 53463/2016

N° 53.463 Fecha: 19-VII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis Cantellano Ampuero, solicitando un pronunciamiento que determine si las empresas del Estado, en particular la Empresa Nacional del Petróleo, ENAP, pueden someter al sistema de evaluación de impacto ambiental, SEIA, regulado por la ley N° 19.300, proyectos o actividades que realicen en el marco de sus funciones. Asimismo, consulta si ENAP puede desarrollar actividades de generación de energía eléctrica, a través del proyecto de esa naturaleza denominado “Central Nueva Era”, ya que, a su parecer, tales labores estarían fuera del giro de dicha empresa. En igual contexto, don Andrés León Cabrera denuncia que ENAP habría ingresado el mencionado proyecto al SEIA el 18 de diciembre de 2015, esto es, con anterioridad a la publicación de la ley N° 20.897 -publicada en el Diario Oficial el 5 de febrero del presente año-, la que incluyó en el objeto de dicha empresa las actividades relacionadas con la generación eléctrica. Se expresa que con ello esa empresa buscaría eludir la normativa que se contendrá en el plan de descontaminación para las comunas de Concón, Quintero y Puchuncaví, el que actualmente se encontraría en etapa de elaboración. Además, se solicita un pronunciamiento acerca de la legalidad del acuerdo celebrado entre ENAP y la empresa japonesa Mitsui & Co. Ltd., para el desarrollo de dos proyectos de generación eléctrica. Requeridos al efecto, tanto el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso como ENAP, han cumplido con evacuarlo. En efecto, ENAP a través de su filial ENAP Refinerías S.A. -ERSA-, señala que la evaluación de impacto ambiental es un requisito previo para la ejecución de un proyecto o actividad, de modo que el ingreso al SEIA no implica el desarrollo de una actividad empresarial. Agrega, que en virtud de las modificaciones legales introducidas al estatuto orgánico de ENAP -mediante la antedicha ley N° 20.987-, ésta se encuentra habilitada para desarrollar el proyecto por el cual se consulta. En lo que respecta al convenio suscrito entre ENAP y la compañía Mitsui & Co. Ltd., sobre centrales de ciclo combinado, expresa que aquél tuvo por finalidad establecer los derechos y obligaciones de las partes respecto a la futura participación en la “Licitación Pública Nacional e Internacional para el suministro de Potencia y Energía Eléctrica para abastecer los consumos de clientes sometidos a regulación de precios”, llamada por la Comisión Nacional de Energía, en el mes de mayo del año 2015, así como los derechos y obligaciones de las partes, para el caso de adjudicarse dichos proyectos de generación eléctrica, mediante centrales de ciclo combinado en base a gas natural. También expresa que ENAP solo ingresaría en la propiedad de las sociedades que se constituyan una vez ejercida la opción de compra prevista en el convenio antes aludido, de manera que esa empresa estatal desarrollará actividades empresariales solo una vez que adquiera un determinado porcentaje de la propiedad de las sociedades que se encarguen de desarrollar y operar los proyectos, todo lo cual se encontraba, al momento de suscribirse esa convención -según se estipuló en ésta- sujeto a la aprobación de la modificación de la ley N° 9.618. Finalmente, indica que el plan de descontaminación para las comunas de Concón, Quintero y Puchuncaví, se encuentra en etapa de elaboración, por lo que no ha nacido todavía a la vida del derecho, y, en consecuencia, no resulta exigible. A continuación corresponde referirse a los aspectos en los que inciden las presentaciones de la especie. I. En primer término, es necesario analizar las atribuciones legales de ENAP para desarrollar actividades de generación de energía eléctrica. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso segundo del artículo 2° de la ley N° 9.618, que creó ENAP -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería-, previene, en lo que interesa, que aquella entidad se encuentra facultada para ejercer actividades de exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contengan hidrocarburos, dentro o fuera del territorio nacional, ya sea directamente o por intermedio de sociedades en las cuales tenga participación o en asociación con terceros. Añade el inciso tercero del mismo precepto que ENAP puede, además, sin que ello le esté reservado exclusivamente, ya sea directamente o a través de sociedades en que tenga participación, almacenar, transportar, transformar, tratar, procesar, refinar, vender y, en general, comercializar petróleo o gas, así como desarrollar cualquiera otra actividad industrial que tenga relación con hidrocarburos, sus productos y derivados. Por su parte, con las modificaciones que en la materia introdujo la letra b) del artículo 3° de la ley N° 20.897 -que intercaló los nuevos incisos cuarto y quinto en el artículo 2° de la ley N° 9.618-, se estableció que ENAP y, o sus filiales podrán tener participación social en una o más sociedades en actividades relacionadas, en lo que aquí importa, con generación de energía eléctrica, pudiendo para tales efectos producir, transportar y comercializar energía y potencia eléctrica, y en general, desarrollar todos los proyectos y actividades comerciales e industriales relacionadas o necesarias para ello. Con todo, es necesario hacer presente que ENAP, incluso con anterioridad a la vigencia de la ley N° 20.897, se encontraba habilitada para realizar actividades de generación de energía termoeléctrica, en la medida que la ejecución de éstas se orientara a alcanzar los objetivos que el ordenamiento jurídico le encomendaba. En efecto, mediante el dictamen N° 52.493, de 2013, entre otros, se señaló que el aludido organismo estatal estaba habilitado a esa época para, ya sea directamente o a través de sociedades en que tenga participación, llevar a cabo labores de generación de energía termoeléctrica, en la medida que la ejecución de éstas esté orientada a alcanzar los objetivos que el ordenamiento jurídico le encomienda, como ocurre con el desarrollo de una actividad vinculada con los hidrocarburos, sus productos y derivados. Por consiguiente, cabe concluir que ENAP cuenta con atribuciones legales para desarrollar actividades de generación de energía eléctrica en el contexto analizado. II. Luego, sobre la procedencia que ENAP someta al SEIA proyectos que puedan generar un impacto al medio ambiente, cabe indicar lo siguiente. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra j), 8° y 9°, inciso primero, de la ley N° 19.300, el referido sistema constituye un procedimiento a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental que determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a la normativa vigente y que se lleva a cabo en forma previa a su ejecución. A su vez, el artículo 10 de la ley N° 19.300, enuncia qué proyectos o actividades, susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, incluyendo en su letra c) las centrales generadoras de energía mayores a 3 MW. Al respecto, cabe precisar que tal preceptiva legal no efectúa distinciones en relación con el titular de un proyecto cuyos impactos se deben evaluar, de lo que se desprende que dicho elemento resulta irrelevante al momento de determinar qué proyectos se ingresan al SEIA. Por lo demás, el artículo 22 de la ley N° 19.300 expresamente señala que los “proyectos del sector público se someterán al sistema de evaluación de impacto ambiental establecido en el presente párrafo, y se sujetarán a las mismas exigencias técnicas, requerimientos y criterios de carácter ambiental aplicables al sector privado”. De lo anterior se sigue que las actividades que se enmarcan en alguna de las hipótesis que contempla el citado artículo 10, y que se pretendan desarrollar por cualquier entidad que integra la Administración del Estado deben someterse al SEIA, como acontece con los proyectos de ENAP. Así, el ingreso del proyecto por el que se consulta al SEIA ha resultado procedente. III. En cuanto al convenio suscrito entre ENAP y la empresa Mitsui & Co. Ltd., es del caso anotar que según se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, aquél tiene por finalidad el desarrollo de dos proyectos de generación eléctrica, a saber, Luz Minera y Central Nueva Era, en las comunas de Mejillones y Concón, respectivamente. Pues bien, la suscripción de ese convenio no ha significado la realización de actividades que se aparten del giro de ENAP, en concordancia con lo indicado anteriormente, siendo celebrado en el ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido a esa entidad. IV. Se denuncia una eventual irregularidad, que consistiría en la presentación del estudio de impacto ambiental al SEIA, referido al proyecto de generación energética denominado Central Nueva Era, antes de la aprobación del plan de descontaminación de Concón, Quintero y Puchuncaví lo que a juicio de uno de los recurrentes perseguiría eludir la normativa ambiental que en tal instrumento se establezca. Al respecto, cabe señalar que los planes de descontaminación se encuentran regulados en el Párrafo 6° del Título II de la ley N° 19.300, “De los Planes de Manejo, Prevención o Descontaminación”. El artículo 44 de esa ley dispone que mediante decreto supremo se establecerán planes de prevención o de descontaminación, “cuyo cumplimiento será obligatorio en las zonas calificadas como latentes o saturadas, respectivamente”. El inciso final del artículo 45 de esa preceptiva legal señala que “Las actividades contaminantes ubicadas en zonas afectas a planes de prevención o descontaminación, quedarán obligadas a reducir sus emisiones a niveles que permitan cumplir los objetivos del plan en el plazo que al efecto se establezca”. A continuación, su artículo 46, dispone que en “aquellas áreas en que se esté aplicando un plan de prevención o descontaminación, sólo podrán desarrollarse actividades que cumplan los requisitos establecidos en el respectivo plan. Su verificación estará a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente”. Ahora bien, analizado el marco legal aplicable se advierte que no existe una norma legal que impida la implementación de proyectos por la sola circunstancia de encontrarse en elaboración un plan de descontaminación -como sugiere el recurrente-, sin perjuicio de que una vez vigente éste resulte aplicable a todas las actividades de la zona, en las condiciones que contemple. En mérito de lo expuesto en el presente oficio, cabe concluir que no se aprecian irregularidades en las actuaciones cuestionadas de ENAP. Transcríbase a don Andrés León Cabrera, a la Empresa Nacional del Petróleo, al Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante