Dictamen N° 53682/2010

N° 53.682 Fecha: 10-IX-2010 Doña Alejandra Cauchaner y don Claudio Meyer Schier, en representación de la empresa Constructora COIR Ltda., se han dirigido a esta Contraloría General formulando diversas alegaciones respecto de los contratos de obras de pavimentación celebrados con la Municipalidad de La Pintana y adjudicados mediante la propuesta pública denominada “Mantención de Pavimentos, Calles, Pasajes y Aceras de La Pintana”. Señala la recurrente, en primer término, que la información entregada por la aludida Municipalidad, mediante respuestas a las consultas formuladas durante el proceso licitatorio, no es efectiva en cuanto a que los proyectos definitivos de pavimentación contaban con el informe favorable del SERVIU Metropolitano, toda vez que el aludido SERVIU sólo había informado preliminarmente dichas obras. Añade que debió elaborar tales proyectos definitivos, los que fueron aprobados con fecha 28 de octubre de 2008 y que, no obstante ello, la entrega de terreno se había verificado el día 15 de julio de ese mismo año. Agrega que, por tal razón, resulta improcedente la aplicación de las multas por atraso impuestas por el Municipio en cuatro de los seis contratos, toda vez que el término de las obras más allá del plazo previsto se debió a que éstas debieron realizarse a un menor ritmo, al no contar con los respectivos permisos y planos de pavimentación. Manifiesta además que, si bien la Municipalidad de La Pintana le otorgó de modo unilateral un aumento de plazo de 45 días, dicho término resultó insuficiente para finalizar los trabajos. Finalmente, indica que la aplicación de la multa no le fue informada oportunamente y que el libro de obras estaba en manos de la referida Corporación Edilicia, lo que derivó en que al momento de interponer un recurso de apelación contra dicha medida, el Municipio lo declaró extemporáneo. Requerida de informe, la Municipalidad de La Pintana lo evacuó mediante los oficios N°s 1.900/19/1.400 y 1.403/274/2.018, ambos de 2010, en los que señala que las multas fueron aplicadas conforme al procedimiento establecido en las bases de licitación y que, una vez notificadas a la empresa contratista con fecha 30 de diciembre de 2008, recién el día 8 de enero de 2009 fue solicitada su reconsideración sin haber consignado el 40% del valor de la sanción, como indicaban las citadas bases. Añade que con fecha 16 de ese mismo mes y año se iniciaron los procedimientos administrativos y que, previo informe del Director de Obras Municipales, se resolvió mantener la multa referida. Finalmente, agrega que no es efectivo que el libro de obras haya estado en ese Municipio, sino que permaneció en poder de la recurrente. A su turno, en el informe que le fuera requerido, el SERVIU Metropolitano manifiesta que los proyectos fueron informados desde un punto de vista técnico el día 15 de enero de 2008, preliminarmente en forma favorable y que, tal como se consignó en los mismos, el contratista debía ingresar a ese Servicio el proyecto definitivo de las obras patrocinado por un ingeniero civil, previo pago de 3 unidades de fomento. Agrega que los proyectos definitivos fueron informados favorablemente con fecha 28 de octubre de 2008. Sobre el particular, cabe indicar en primer término, que en las aclaraciones a las bases se señaló, a propósito de la respuesta a la pregunta N° 2, que “los proyectos son definitivos según consta en los informes favorables de cada uno” y se agregó que “el oferente deberá retirar una copia de los proyectos en la Subdirección de Pavimentación”. Del mismo modo se indicó al remitirse a dicha respuesta en las consultas números 3 y 16. En este contexto, es dable sostener que, tal como se ha declarado expresamente en los citados documentos que forman parte de la convención, lo previsto por la Administración fue entregar al contratista tramitadas las autorizaciones necesarias para la ejecución de los trabajos, correspondiéndole sólo la ejecución de los mismos, y no la elaboración del proyecto y obtención de su aprobación como ocurrió en la especie. Al efecto, cabe recordar que la información entregada por la vía de la serie de preguntas y respuestas tiene como finalidad generar mayor certeza respecto del contenido de las obligaciones del contratista. Por otra parte, procede manifestar que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la falta de entrega de los permisos de pavimentación incidió en el término de los trabajos, ya que los permisos definitivos fueron expedidos una vez que el plazo de ejecución de las obras contemplado en las bases -13 de octubre de 2008- había expirado. Asimismo, es del caso consignar que el aumento de 45 días otorgado por ese Municipio resulta inferior a los 90 días consultados en las bases para la ejecución de la referida obra. Ello, sin perjuicio de que, en tales circunstancias, debió computarse este último desde que se contara con los documentos que, conforme a derecho, permitían llevar a cabo los referidos trabajos. De este modo, resulta que la ejecución del contrato se desarrolló en condiciones de irregularidad al no contar con los respectivos planos autorizados, situación agravada por la circunstancia de que dicha infracción se habría cometido con la anuencia de ese Municipio y del SERVIU Metropolitano, según aparece en los informes N° s 9, 10, 11 y 12 del inspector técnico de la obra. A mayor abundamiento, y atendido que el caso que motiva la consulta de que se trata, no se encuentra regulado en los pliegos de condiciones respectivos, cabe remitirse a aquellas disposiciones contenidas en el decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, aplicable en la especie de modo supletorio, por disposición del punto 2.2 de las bases administrativas generales. Así, el inciso segundo del artículo 92 del referido decreto N° 236 establece que si la falta de entrega de los planos no fuese imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con el programa de trabajo, se aumentará el plazo del contrato en proporción al atraso que se produzca por el motivo indicado, con derecho a reajuste y pago de mayores gastos generales. En este contexto, cabe precisar que el mencionado texto normativo contempla el otorgamiento de un mayor plazo para la ejecución de las obras proporcional al atraso en la entrega de los planos, en circunstancias de que en la especie, según se indicó, sólo se incrementó el término de los trabajos en 45 días, no obstante que la demora en la tramitación de los planos necesarios para realizar los trabajos fue superior a tres meses. Asimismo, es del caso consignar que la multa impuesta por esa Corporación Edilicia resulta incompatible con el pago de una indemnización por el mismo hecho que contempla el mencionado decreto N° 236. Consecuentemente con lo antes señalado, la aplicación de la multa por atrasos en la especie resulta jurídicamente improcedente, por lo que esa Municipalidad deberá reembolsar las sumas consignadas por dicho concepto y, adicionalmente, pagar las sumas que correspondan, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 92. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas que deban adoptarse para determinar las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de las irregularidades en que se habría incurrido tanto en esa Corporación Edilicia como en el SERVIU Metropolitano, en los hechos precedentemente descritos. Finalmente, y en atención a lo manifestado por esa Municipalidad, es menester recordar que en virtud de lo establecido en los artículos 98 de la Constitución Política de la República; 1°, 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336 y 51 y 52 de la ley N° 18.695, entre otros, a la Contraloría General de la República le corresponde velar por el irrestricto respeto al ordenamiento jurídico por parte de los organismos sujetos a su fiscalización, entre ellos las municipalidades, pudiendo para tales efectos, emitir dictámenes jurídicos sobre las materias sujetas a su control, los que serán obligatorios para los servicios y funcionarios correspondientes, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N° s 18.662 y 6.177, ambos de 2010; 35.241, de 2005; 28.372, de 2003; 24.399, de 2002; y 2.916, de 2001. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República