Dictamen N° 5373/2020

N° 5.373 Fecha: 02-III-2020 Se han remitido a esta Contraloría General dos presentaciones del Servicio Nacional de Menores -SENAME-, a través de las cuales ese organismo informa al tenor de lo requerido en los oficios N os 1.810 y 10.326, ambos de 2018, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, y solicita la reconsideración de lo resuelto por esa sede regional con respecto a la situación del funcionario don Patricio Pino Pacheco, quien, por su parte, también se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora para manifestar sus alegaciones en torno a lo expresado por el servicio. Como cuestión previa, cabe recordar que a través del citado oficio N° 1.810, de 2018, se atendió un reclamo del señor Pino Pacheco, quien alegaba la modificación de su calidad jurídica y cargo para el cual habría sido contratado, como Director del CIP-CRC de Graneros, al haber sido enviado en comisión de servicio a un centro donde dicho cargo no existe, sin haberse requerido su anuencia atendida su condición de dirigente sindical. En esa oportunidad el SENAME informó que la designación en comisión de servicio del interesado para desempeñar funciones en el Centro Semicerrado de Rancagua, dependiente de la Dirección Regional del Servicio Nacional de Menores de la Región del Libertador Bernardo O'Higgins, como profesional a contrata grado 8 de la E.U.S., habría resultado improcedente por cuanto no se contó con la autorización por escrito del servidor, así como tampoco se acreditó la existencia de circunstancias que permitieran eximir de dicha autorización y que, por tanto, adoptaría y coordinaría las medidas que resultaran procedentes para efecto de dictar los actos administrativos que correspondieran conforme a derecho. En tal contexto, este Ente Fiscalizador, junto con indicar que los traslados de localidad o cambios de funciones de dirigentes gremiales requieren su autorización por escrito, concluyó que, dado que la mencionada entidad indicó que dispondría de las medidas necesarias para regularizar la situación en comento, el reclamo del señor Pino Pacheco se encontraba en vías de solución. Asimismo, se requirió al servicio informar a este Organismo Contralor sobre la adopción de tales medidas dentro del plazo allí consignado, solicitud esta última que se reiteró mediante el oficio N° 10.326, de 2018, del mismo origen. Pues bien, en esta ocasión el SENAME expone que don Patricio Pino Pacheco fue designado en comisión de servicio para ejercer labores en la comuna de Rancagua, previo a adquirir la calidad de dirigente gremial, y que posteriormente fue designado en sucesivas comisiones de servicio en la misma calidad jurídica en la que fue contratado inicialmente, esto es, para realizar labores de carácter genérico, por lo que al no haberse constatado un traslado de localidad o cambio de la función que desempeñaba el peticionario, no procedería requerir la autorización del funcionario dispuesta en el artículo 25 de la ley N° 19.296. Al respecto, es menester indicar que de acuerdo al Sistema de Información y Control de Personal de la Administración del Estado -SIAPER- que mantiene esta Contraloría General, el señor Pino Pacheco fue incorporado al SENAME entre el 19 de noviembre y el 31 de diciembre de 2014, como profesional a contrata grado 8 de la E.U.S., vínculo que fue sucesivamente renovado en esas mismas condiciones hasta el día 31 de diciembre del año 2017, siendo posteriormente designado como profesional a contrata grado 7 de la E.U.S., a partir del 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de esa anualidad, manteniéndose en igual grado y estamento durante el año 2019. Luego, cabe señalar que, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, el reclamante ejerció labores como Director del Centro de Internación Provisoria con Régimen Cerrado CIP-CRC de Graneros, desde su ingreso al SENAME -19 de noviembre de 2014- hasta el 27 de abril de 2015, toda vez que en esta última fecha fue enviado en comisión de servicio a la Gobernación Provincial de Cachapoal, la que se prolongó hasta el 26 de septiembre de 2016, y según da cuenta el acto administrativo que la dispuso, aquella tuvo por objeto cumplir funciones en materias que le fueran designadas en esa repartición. Posteriormente, el recurrente fue designado sucesivamente, desde el 27 de septiembre de 2016 a la fecha, en comisión de servicio en el Centro Semicerrado de Rancagua, Unidad Operativa del Servicio Nacional de Menores. Luego, es necesario destacar que, encontrándose desarrollando la comisión de servicio en la Gobernación de la Provincia de Cachapoal, el recurrente asumió la presidencia de la Asociación Regional de Trabajadores del Servicio Nacional de Menores, desde el 29 de mayo de 2015 al 29 de mayo de 2017, cargo en el que fue renovado por el periodo comprendido entre el 5 de julio de 2017 y 5 de julio de 2019, resultando elegido como tesorero de dicha agrupación en la última elección efectuada el 8 de julio de 2019, según consta en la documentación tenida a la vista. Expuesto lo anterior, es necesario referirse a las alegaciones del peticionario, en orden a que luego de ponerse término a su comisión de servicio en la Gobernación de la Provincia de Cachapoal, el SENAME habría vulnerado su fuero gremial, ya que lo habría enviado en comisión de servicio al Centro Semicerrado de Rancagua, a ejercer funciones distintas de aquellas para las cuales fue contratado y sin contar con su autorización, correspondiendo, en su opinión, que retomara sus labores como Director del CIP-CRC de Graneros o de otro Centro de Internación Provisoria con Régimen Cerrado, ya que ingresó al servicio para ejercer dicho cargo. Al respecto, es dable puntualizar que la jefatura a que hace referencia el peticionario, no corresponde a una plaza que integre la planta del SENAME, sino a una función, de manera que su desempeño se hace a través de una encomendación de labores -la que según lo previsto en las leyes de presupuesto del sector público de los años 2014 y 2015, época en que la ejerció, ha podido recaer en el personal a contrata del citado servicio-, mecanismo que, en concordancia con lo resuelto en el dictamen N° 56.812, de 2004, de este origen, reviste el carácter de una medida de buena administración que la autoridad debe adoptar a fin de atender las necesidades públicas o colectivas de una manera regular, continua y permanente, y a la que se puede poner término en cualquier momento por una decisión posterior de la misma autoridad que asignó las respectivas tareas. En ese contexto, y tal como lo señaló el Informe de Investigación Especial N° 1.068, de 2015, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, la designación del señor Pino Pacheco en comisión de servicio en la Gobernación Provincial de Cachapoal en el año 2015, implicó en la práctica el cese de su desempeño en la función de Director del CIP-CRC de Graneros, sin que proceda sostener que dicha encomendación de labores constituya un derecho que se haya incorporado al patrimonio del reclamante por el hecho de habérsele asignado cuando ingresó al servicio. Precisado lo anterior, cabe recordar que los incisos primero y segundo del artículo 25 de la ley N° 19.296, prevén, en lo que interesa, que los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato, lapso durante el cual aquellos no podrán ser trasladados de localidad o de la labor que desempeñaren, sin su autorización por escrito. En relación con la materia, este Ente de Control ha manifestado en sus dictámenes N os 6.074 y 71.475, ambos de 2016, que los dirigentes gremiales pueden ser destinados de una sección o unidad a otra, sin que ello vulnere la anotada protección, siempre que esa medida no importe un cambio de la localidad en que ejercían sus funciones o una alteración de las mismas, requiriéndose su anuencia, según se advierte del claro tenor de esa disposición, únicamente en el evento que el respectivo traslado implique una modificación de tales condiciones. Ahora bien, como se indicó, el recurrente asumió la presidencia de la mencionada agrupación regional mientras realizaba la primera comisión de servicio en la Gobernación Provincial de Cachapoal, por lo que en esa época no se encontraba ejerciendo funciones en el SENAME y ya había concluido su asignación de labores como Director del CIP-CRC de Graneros, de modo que la protección que emana de su condición de dirigente gremial, solo podía entenderse referida a las funciones propias de su cargo profesional a contrata grado 8 de la E.U.S. en que se encontraba designado a esa data, por lo que al finalizar la referida comisión y producirse su regreso al SENAME, el recurrente solo podía ser destinado a realizar las tareas acordes a dicha designación, tal como ocurrió en la especie. En relación con esto último, cabe hacer presente que, si bien el SENAME desde el 27 de septiembre de 2016 ha dispuesto que el recurrente desempeñe sucesivas comisiones de servicio en el Centro Semicerrado de Rancagua para ejercer labores profesionales acordes con su designación, lo cierto es que correspondía ordenar la destinación del reclamante a dicha unidad. Lo anterior, toda vez que de acuerdo al artículo 73 de la ley N° 18.834, la destinación implica el desarrollo de funciones propias del cargo, dentro de la institución en que se presta servicios, en un lugar específico dispuesto por la autoridad, que se ejerce por tiempo indefinido, mientras que la comisión de servicio, según el artículo 75 de ese mismo cuerpo normativo, es una figura jurídica que se distingue de la anterior ya que supone el cambio de funciones del empleado por orden de la autoridad, a fin de que realice una labor distinta de la que le corresponde desarrollar de acuerdo con su acto de nombramiento, y que se puede desempeñar tanto en el propio organismo en que trabaja el empleado o en otro de la Administración del Estado, dentro del territorio nacional como en el extranjero, durante un lapso determinado. En consecuencia, atendido lo expuesto en los párrafos precedentes, es menester concluir que en los hechos se produjo la destinación del señor Pino Pacheco al Centro Semicerrado de Rancagua, medida que no implicó un cambio de localidad o de funciones que exigiera contar con su autorización por escrito, atendida su condición de dirigente gremial. Reconsidérense los oficios N os 1.810 y 10.326, ambos de 2018, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República