Dictamen N° 542346/2024

N° E542346 Fecha: 17-IX-2024 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General la senadora Luz Ebensperger y don Álvaro Bellolio Avaria, solicitando un pronunciamiento que determine si el Servicio Nacional de Migraciones posee la facultad de establecer el procedimiento denominado “Ratificación de Residencia Temporal”, por cuanto, a su juicio, aquello no se ajusta a la normativa vigente sobre migración. Requeridos de informe, tanto el Ministerio del Interior y Seguridad Pública (MISP) como el Servicio Nacional de Migraciones (SERMIG) cumplieron con remitirlos y se han tenido a la vista en el presente pronunciamiento. II. Fundamento jurídico En primer término, cabe señalar que de acuerdo con los artículos 68 y 69 de la ley N° 21.325, de Migración y Extranjería, la residencia temporal es el permiso de residencia otorgado por el SERMIG a los extranjeros que tengan el propósito de establecerse en Chile por un tiempo limitado, que se podrá conceder a quienes allí indica. El Subsecretario del Interior podrá establecer mecanismos de regularización de extranjeros conforme lo autoriza su artículo 155 N° 8. Enseguida, según su artículo 153, es el MISP la secretaría de Estado encargada de colaborar con el Presidente de la República en la formulación, implementación y supervisión de políticas, planes y programas en materia de migración, con especial énfasis en la protección de los derechos de los extranjeros. Le corresponderá especialmente proponer al Jefe de Estado la Política Nacional de Migración y Extranjería (PNME), coordinarla, actualizarla y evaluarla periódicamente. A su vez, su artículo 155 N° 8 prevé que corresponderá a la Subsecretaría del Interior disponer el establecimiento de mecanismos de regularización de extranjeros que se encuentren en condición migratoria irregular, fijando los requisitos correspondientes, en concordancia con los objetivos de la PNME. En tanto, el artículo 156 contempla la creación del SERMIG como un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República por intermedio del MISP. Su artículo 157 señala las funciones que le corresponderán, entre ellas, llevar a cabo la PNME y las acciones, planes y programas necesarios para su ejecución; resolver el otorgamiento, prórroga, rechazo y revocación de los permisos de residencia y permanencia y determinar la vigencia de los mismos; y ejecutar los mecanismos de regularización de extranjeros que se encuentren en condición migratoria irregular, conforme lo disponga el Subsecretario del Interior en concordancia con los objetivos de la PNME, mediante el otorgamiento de un permiso de residencia temporal, entre otras. A su turno, el artículo 50 del decreto N° 296, de 2022, del MISP, que aprueba el Reglamento de la ley N° 21.325, establece que la solicitud de permisos de residencia temporal podrá realizarse tanto desde el extranjero como en el territorio nacional, según el tipo de residencia solicitado y de conformidad a lo que disponga la normativa vigente. Agrega, en su inciso final, que no se admitirán a trámite las solicitudes de residencia de extranjeros que hayan sido expulsados, que cuenten con una medida de abandono del país o de prohibición de ingreso vigentes; o se encuentren en condición migratoria irregular al momento de la solicitud, sin perjuicio de los numerales 8 y 9 del artículo 155 de la referida ley. Por su parte, el artículo 4° del decreto N° 177, de 2022, del MISP, que establece las subcategorías migratorias de residencia temporal, dispone que las solicitudes de permisos de residencia temporal deberán realizarse desde el extranjero, salvo en el caso de las solicitudes referidas a la subcategoría de reunificación familiar y las subcategorías de residencia temporal fundadas en razones humanitarias, así como aquellas de personas cuya estadía sea concordante con los objetivos de la PNME, quienes ya tengan la condición de titular de un permiso de residencia temporal y deseen cambiar de subcategoría migratoria, prorrogar la misma, o cambiar la calidad del permiso de residencia en el caso de los dependientes, y en otros casos debidamente calificados por la Subsecretaría del Interior, así como aquellas solicitudes que por expresa mención de ese decreto supremo deban ser efectuadas por entidades públicas. En todos los casos, las solicitudes deberán ser presentadas a través de la plataforma electrónica dispuesta por el SERMIG. Su artículo 77, inciso primero, referido a las reglas especiales para los permisos en trámite, señala expresamente que “Respecto de los extranjeros que se encuentren en Chile y cuya solicitud haya sido efectuada en territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de este decreto, y siempre que hayan adjuntado todos los antecedentes exigidos para la subcategoría de que se trate, el Servicio Nacional de Migraciones, a través de su plataforma electrónica, les entregará un certificado de permiso de residencia en trámite, el cual le permitirá el tránsito desde y hacia el territorio nacional”. De acuerdo con el artículo primero transitorio de este último cuerpo reglamentario, aquellas solicitudes de residencia temporaria, sujeta a contrato y estudiante, presentadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto ante el Servicio o Delegaciones Presidenciales Provinciales -en el marco del decreto ley N° 1.094, de 1975, y su reglamento- y que se encuentren pendientes de resolución a la indicada data, serán resueltas homologándose lo solicitado por el interesado a aquella subcategoría temporal de características más similares a la solicitada. Ello nunca podrá suponer un desmedro respecto de su condición migratoria. Finalmente, cabe consignar que mediante el decreto N° 181, de 2023, del MISP, se estableció la PNME, vigente desde el 27 de diciembre de 2023, fecha de su publicación en el Diario Oficial. III. Análisis y conclusión Como es posible apreciar, el otorgamiento de residencia temporal debe someterse al procedimiento regulado tanto en la ley N°21.325, como en los decretos N°s. 296 y 177, ambos de 2022, y 181, de 2023, todos del MISP, cuyas solicitudes deben ser efectuadas fuera del país, salvo que se trate de las excepciones expresamente previstas en dicha regulación o en aquellos casos debidamente calificados por la Subsecretaría del Interior. A su vez, respecto de los permisos en trámite cuya solicitud haya sido efectuada en territorio nacional y sólo una vez que se hayan adjuntado todos los antecedentes exigidos para la subcategoría de que se trate, al SERMIG le corresponde entregar, a través de su plataforma electrónica, un certificado de permiso de residencia en trámite. Asimismo, aquellas solicitudes de residencia temporaria presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de la referida normativa serán resueltas homologándose a aquella subcategoría temporal de características más similares a la solicitada. También es necesario tener presente que la citada normativa ha establecido una nueva institucionalidad en materia migratoria, que comprende a la Subsecretaría del Interior y al SERMIG, entidades a las cuales se les han entregado específicamente las facultades necesarias para llevar a cabo las funciones que la ley expresamente les ha encomendado. Sin embargo, de conformidad con el principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de la ley N° 18.575, aquellas deben actuar dentro de su competencia y no tienen más atribuciones que las que expresamente les ha conferido el ordenamiento jurídico. Ahora bien, del análisis reseñado se advierte que el procedimiento de “Ratificación de Residencia Temporal” que fue implementado por el SERMIG, no se ajusta a la normativa pues compete a la Subsecretaría del Interior disponer los mecanismos de regularización de extranjeros que se encuentren en condición migratoria irregular, como ocurre, precisamente, con aquellos que no han concluido su solicitud, ya sea por no pago de los derechos, por no estampar o descargar el correspondiente permiso o por el vencimiento de la prórroga de residencia otorgada, entre otras. Al respecto, cabe anotar que el criterio expuesto se ajusta a la PNME vigente, la que en su apartado VI. “Ejes temáticos y objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería”, ha definido entre uno de sus ejes el de “1. Regularidad migratoria”, y cuyo acápite “Objetivos específicos por eje temático”, consigna respecto de la regularidad migratoria que “existen situaciones de irregularidad por ingreso y sobre estadía que imponen complejos desafíos a las instituciones del Estado. En virtud de ello, la ley N° 21.325 en su artículo 155 N° 8 establece la facultad de la Subsecretaría del Interior para disponer de mecanismos de regularización de extranjeros que se encuentren en condición migratoria irregular, en concordancia con los objetivos de esta Política, fijando los requisitos correspondientes, que deberán ser determinados prudencialmente para facilitar y promover la regularidad migratoria”, acorde con los criterios y finalidades que señala. Asimismo, su numeral 1.6. prevé que “La Subsecretaría del Interior podrá establecer mecanismos de regularización de extranjeros en condición migratoria irregular, según lo indicado en el art. 155 N° 8 de la ley N° 21.325”, los que, en concordancia con dicha política, podrán considerar las circunstancias que describe. Es menester consignar además que, desde la entrada en vigencia de la ley N° 21.325, la Circular N° 22183, de 8 de octubre de 2010, del entonces Departamento de Extranjería y Migración, del Ministerio del Interior, ha perdido su fundamento normativo y, por ende, debe entenderse derogada por ser inconciliable con la nueva normativa e institucionalidad migratoria, razón por la cual el SERMIG deberá adoptar las medidas tendientes a instruir sus procedimientos conforme con la actual normativa sobre migración y extranjería. En razón de lo anterior, se concluye que compete a la Subsecretaría del Interior determinar si procede adoptar mecanismos de regularización de extranjeros que se encuentren en condición migratoria irregular y, en cambio, al SERMIG la ejecución de los mismos, debiendo, en consecuencia, abstenerse esta última entidad de continuar implementando el procedimiento denominado “Ratificación de Residencia Temporal”. De las medidas adoptadas deberá informar a esta Contraloría General en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la notificación del presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)