Dictamen N° 544079/2024

N° E544079 Fecha: 26-IX-2024 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Marcos Retamal Muñoz, en representación de la Inmobiliaria Mirador Los Trapenses S.A., reclamando que la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea efectuó un cobro incorrecto por concepto de derechos municipales asociados a una solicitud de aprobación de proyecto de Condominio Tipo B, con construcción simultánea. Al respecto, el recurrente señala que el municipio cobró la suma de $70.062.939, monto que obtuvo sobre la base de cálculo de un 2% del avalúo fiscal del terreno, en circunstancias que, a su juicio, le correspondía un pago de $133.848, según lo previsto en el numeral 8 del artículo 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -LGUC-. Requerida al efecto, la Municipalidad de Lo Barnechea informó, en síntesis, que realizó el cobro de derechos municipales de conformidad con su ordenanza local. Agrega, que el cobro de derechos por aprobación de Condominio Tipo B no se encuentra especificado en la LGUC y que este trámite constituye un proceso de división del suelo que requiere las mismas labores de revisión, inspección y recepción que se aplican a la subdivisión y loteo. Finalmente, indica que solicitó a la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que imparta instrucciones sobre el cobro de derechos municipales asociados a las solicitudes de aprobación y modificación de Condominios Tipo B, sin que a la fecha se haya emitido pronunciamiento. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 12 de la ley N° 18.695, prescribe que los municipios están habilitados para dictar ordenanzas en el ámbito local, fijando normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, en materias que se encuentran en la esfera de sus atribuciones. En este contexto, es importante recordar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 64.227, de 2009; 13.554, de 2013, y 24.266, de 2017, de esta Entidad Fiscalizadora, ha precisado que al dictar ordenanzas los municipios no pueden exceder el marco jurídico normativo de la materia que regulan, como tampoco establecer mayores requisitos, exigencias o restricciones que los que hubieren sido impuestos por la ley o por las normas dictadas por los órganos competentes, pues lo contrario implicaría actuar en contravención al principio de juridicidad que consagran tanto la Constitución Política como la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Enseguida, el artículo 41 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, enumera algunos de los servicios, concesiones o permisos por los cuales las municipalidades están facultadas para cobrar derechos, incluyendo, en su N° 1, los que se prestan u otorgan a través de la unidad a cargo de obras municipales, relativos a urbanización y construcción, y que se regulan, en cuanto a su naturaleza y monto de las prestaciones exigibles, por la ley general del ramo, su ordenanza general y las ordenanzas locales. Añade ese numeral, que las tasas de los derechos establecidas en el primero de los textos citados son las máximas que pueden cobrarse pudiendo las municipalidades rebajarlas. Por su parte, el artículo 130 de la LGUC, precisa que los derechos municipales a pagar por los permisos que ahí se indican no constituyen impuesto, sino que el cobro correspondiente al ejercicio de una labor de revisión, inspección y recepción, estableciendo su regulación conforme a la tabla y categorías que ahí se contienen. III. Análisis y conclusión Ahora bien, cabe hacer presente que mediante oficio N° E245.165, de 2022, a propósito de una consulta similar relacionada con la modificación de un Condominio Tipo B en la comuna de Lo Barnechea, esta Contraloría General instruyó a dicha entidad edilicia arbitrar las medidas tendientes a ajustar el cobro de derechos municipales, según lo dispuesto en el artículo 130 de la LGUC. En dicha oportunidad, consultada la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, indicó que la ordenanza en cuestión contempla distintos trámites, cada uno asociado al monto a pagar, los que superan ampliamente las once opciones entregadas por el citado artículo 130 de la LGUC, y que, si bien dicho precepto no establece un cobro específico referente a los Condominios Tipo B, los cobros de derechos deben sustentarse en esa norma. Agrega, que la División de Desarrollo Urbano de esa cartera ministerial ha emitido pronunciamientos respecto al cobro de derechos municipales en ese tipo de condominios, dentro de los cuales se encuentra el oficio Ord. N° 325 DDU MINVU, de 12 de julio 2013, que señala que, en un caso correspondiente a Condominio Tipo B, en el cual no existen edificaciones que generen superficie -en los términos que se indican en la Circular DDU N° 192, de 2007-, debe aplicarse el numeral 8 del artículo 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Asimismo, acompaña el oficio Ord. N°340 DDU MINVU, de 22 de julio de 2013, que indica, en lo que importa, que no corresponde que previo a la solicitud para acoger un predio, en calidad de Condominio Tipo B, a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria vigente a esa época, se exija la aprobación de loteos, toda vez que ambos tipos de desarrollo inmobiliario tienen una naturaleza absolutamente distinta, y que, en lo referido a derechos municipales, corresponde aplicar el numeral 8 del artículo 130 de la LGUC. Enseguida, mediante oficio N°E435.401, de 2024, esta Entidad de Control pidió cuenta a ese municipio, ya que mediante su informe DOM N° 15, de 2022, informó, en lo que interesa, que eliminó en el artículo 16, letra A “Derechos de Urbanización”, punto 6, de su ordenanza local de derechos municipales, el cobro de derechos por modificación de Condominios Tipo B, sin que se constaran otras modificaciones a la referida ordenanza, en virtud de lo instruido por el aludido oficio de esta entidad fiscalizadora. En dicho contexto, cabe indicar que el artículo 16, letra A, numeral 1°, de la ordenanza local sobre derechos municipales de la comuna de Lo Barnechea, vigente a esta data, dispone que se cobrará el 2% del avalúo fiscal del terreno por concepto de subdivisiones, loteos y Condominios Tipo B. Pues bien, como puede advertirse, el cálculo realizado por la entidad edilicia no se adecúa al citado artículo 130 de la LGUC, razón por la cual deberá disponer la modificación de la mencionada ordenanza en los términos expuestos, tal como se concluyó en el citado oficio N°E245.165, de 2022, y determinar nuevamente el valor del derecho cobrado al recurrente ajustándose a la normativa aplicable y enterando el saldo que eventualmente resulte a su favor. De lo anterior, deberá informar a esta Contraloría General en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio, al tenor de lo previsto en el artículo 9° de la ley N° 10.336, sobre organización y atribuciones de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)