Dictamen N° 54408/2009

N° 54.408 Fecha: 02-X-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Togo Bascuñán Ramírez, solicitando un pronunciamiento respecto a la situación que se ha generado en relación con la autorización que la Municipalidad de Recoleta le otorgara para el ejercicio del comercio estacionado en la vía pública y con el pago de la correspondiente patente municipal. En particular, reclama que el municipio no accedió a una solicitud que le formulara en orden a reubicarlo en otro sector de la comuna, poniendo término al permiso que le fuera conferido. Además, sostiene que en la dirección a la que se refería esa autorización se vio imposibilitado -por cambios viales- de desarrollar efectivamente su actividad comercial, por lo que requiere que el municipio le haga devolución de los dineros pagados por concepto de patente municipal entre los años 1979 y 2008. La Municipalidad de Recoleta, con ocasión de anteriores presentaciones del recurrente, informó, mediante el oficio N° 1400/09, de 2009 -cuya fotocopia le fuera remitida a este último-, que su accionar se ajustó a derecho, ya que la autorización en comento se encontraba otorgada respecto de un sector de la vía pública destinado a la circulación peatonal, siendo, por ende, posible realizar actividades comerciales en el mismo. En primer lugar, en cuanto a la negativa de la autoridad municipal en orden a reubicar al peticionario en un sector distinto al correspondiente al permiso que tenía para ejercer el comercio estacionado en la vía pública y al posterior término del mismo, cabe manifestar que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5°, letra c), y 36 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, una de las atribuciones esenciales de los municipios es administrar los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna, los cuales pueden ser objeto de permisos, que serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización, siendo atribución del alcalde, según el artículo 63, letra g), del mismo texto legal, el otorgarlos, renovarlos y ponerles término. Asimismo y, según el criterio manifestado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, entre otros, a través de los dictámenes N°s. 11.548, de 1994 y 6.324, de 2009, en el ejercicio de la facultad examinada, los alcaldes pueden otorgar los permisos solicitados, por tratarse de una atribución discrecional de estas autoridades comunales, y una vez otorgados dichos permisos, éstos pueden ser revocados o modificados, sin derecho a indemnización. Además, procede tener presente lo dispuesto en el artículo 165 de la ley N° 18.290 -de Tránsito-, según el cual las vías públicas deberán destinarse a cumplir su objetivo -el tránsito público- y cuyos N°s. 3 y 4 prohíben en forma expresa ejercer el comercio ambulante en calzadas y bermas o el comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del Ministerio de Obras Públicas, en su caso, como asimismo construir o colocar quioscos, casetas y toda otra instalación similar sin permiso del Ministerio de Obras Públicas o de la municipalidad, en su caso. Como es posible advertir, en la medida que se cumplan las condiciones indicadas, la regla general es que las aceras de las vías públicas pueden ser destinadas al ejercicio del comercio y, por tanto, la respectiva autoridad edilicia puede autorizar su uso para tal efecto. En este contexto, no se advierte que la actuación de la Municipalidad de Recoleta en orden a otorgar un permiso para ejercer el comercio estacionado en determinado sector de la comuna que constituye un bien nacional de uso público haya contravenido el ordenamiento jurídico, como tampoco que con posterioridad pusiera término al mismo y se negara a reubicar al recurrente en un sector diverso. Por otra parte, en lo que atañe a la solicitud de devolución de los montos que el peticionario ha pagado por concepto de patente municipal, cabe precisar que el comercio desarrollado en un bien nacional de uso público, además del correspondiente permiso, supone el pago de la respectiva patente municipal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, la que grava la actividad lucrativa ejercida por un mismo contribuyente en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado. Así, en la medida que el peticionario haya ejercido efectivamente una actividad gravada con el mencionado tributo en un lugar determinado, ha resultado procedente el pago de la correspondiente patente. En todo caso, la determinación de si efectivamente se han realizado las actividades gravadas constituye una cuestión de hecho que le corresponde establecer a la municipalidad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 27.504, de 2009, entre otros). Por orden del Contralor General de la República Sonia Doren Lois Subcontralor General