Dictamen N° 54581/2012

N° 54.581 Fecha: 04-IX-2012 Por medio de su oficio N° 817, de 2012, la Contraloría Regional del Bío-Bío, con motivo de una presentación efectuada por don Jorge Letelier Lynch, en representación de ICAFAL Ingeniería y Construcción S.A., concluyó, en lo que interesa, y en relación con el contrato “Habilitación Corredor de Transporte Público Coronel, Tramo I By Pass-Colcura”, adjudicado a esa empresa mediante la resolución N° 105, de 2009, del Servicio de Vivienda y Urbanización respectivo (SERVIU), que no procede pagar a esa sociedad la indemnización por mayores gastos generales establecida en el decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que Aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización, por los aumentos de plazo convenidos durante el desarrollo de ese contrato, por cuanto no concurren los supuestos que exige dicha norma para su otorgamiento. Ahora bien, el particular antes individualizado solicita la reconsideración del aludido oficio, señalando al efecto que, a su juicio, no se habrían analizado correctamente los antecedentes del mencionado contrato, los que darían cuenta de la ocurrencia de aumentos de plazo que no obedecen a aumentos de obras y que se derivan de situaciones no imputables al contratista. Sobre el particular, y teniendo en consideración lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Bío-Bío, cumple señalar que en el artículo 82, inciso segundo, del citado decreto se indica, en lo que interesa, que si durante la ejecución de la obra la Inspección Técnica de Obra advirtiera atrasos parciales superiores al cinco por ciento del avance programado, ocasionados por fuerza mayor o por caso fortuito, el contratista deberá presentar a esa Inspección la justificación que corresponda, en el plazo que allí se establece, y que la autoridad respectiva estudiará el informe presentado por la Inspección Técnica de Obra, y las razones invocadas por el contratista para justificar el atraso y propondrá al Director del Servicio de Vivienda y Urbanización, la aceptación o rechazo de la ampliación del plazo. Además, se agrega, en los incisos tercero y cuarto del referido artículo, que en casos justificados el Servicio de Vivienda y Urbanización podrá conceder ampliaciones de plazo con derecho a reajustabilidad y/o mayores gastos generales, determinando estos últimos en la forma establecida en el artículo 90, y que las ampliaciones de plazo por aumento de obras darán derecho a reajustabilidad, pero no a mayores gastos generales. Por último, es menester consignar que acorde con lo establecido en el artículo 90, referido, se indemnizará al contratista, de la manera que se indica, los mayores gastos generales, si en virtud de la aplicación de los artículos 88, 89 y 92 del cuerpo reglamentario en comento, se aumentare el plazo del contrato. Ahora bien, en la especie, corresponde precisar que los aumentos de plazo fueron otorgados a solicitud del contratista, el que invocó para tales fines causales de fuerza mayor, a saber, el terremoto del 27 de febrero de 2010, y las nuevas exigencias formuladas por la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, tercero ajeno al contrato. Así, se otorgó una ampliación de plazo de 30 días del concerniente contrato, sancionado por la resolución exenta N° 3.385, de 2010, del aludido servicio, por el retraso que implicaron en la ejecución de las siguientes etapas del proyecto, las obras que el contratista tuvo que realizar para rehacer los pavimentos dañados por el sismo referido -según se da cuenta en su visto f) y en el Informe Técnico N° 4, de igual fecha, que en él se indica-, las que significaron un aumento del precio del contrato, regularizado por la resolución exenta N° 3.087, del señalado año, del mencionado servicio, que aprobó el Convenio Ad-Referéndum A02 de Aumentos de Obras. Por su parte, como consecuencia de los requerimientos efectuados por la Empresa de los Ferrocarriles del Estado se determinó que debían contratarse obras extraordinarias, quedando ello supeditado a la aprobación de los fondos respectivos, tal como consta en el Informe Técnico N° 6, de 2011. En el intertanto se concedió un aumento de plazo por 60 días, aprobado mediante la resolución exenta N° 2.402, de igual año, del SERVIU, el que se sustentó en el Informe Técnico N° 7, que recomienda esa prórroga para la ejecución de tales obras extraordinarias. Posteriormente, obtenidos los fondos necesarios para ello se dictó la resolución exenta N° 4.228, del mismo año y origen, por la que se aprobó el Convenio Ad-Referéndum OE3 de Obras Extraordinarias, por la suma de $215.126.723, en la que se dejó constancia que tales trabajos no requerían de un plazo adicional, pues ya se encontraba cursada la resolución exenta N° 2.402, antes indicada. Cabe agregar en este orden de exposición, que de conformidad con los artículos 103 y 104 del citado decreto N° 236, en caso de aumento de obras y de obras extraordinarias, respectivamente, el contratista tendrá derecho al pago pertinente y a “un aumento del plazo proporcional al incremento que haya tenido el contrato inicial”, sin que se prevea una indemnización por este aumento de plazo. De este modo, y como puede advertirse, las ampliaciones de plazo otorgadas se deben a aumentos de obras, no encontrándose, por ende, habilitada la Administración para acceder a la indemnización de que se trata, con arreglo a lo establecido en las disposiciones citadas precedentemente. Por otra parte, con respecto a lo manifestado por el recurrente, en orden a que en la especie se configurarían las situaciones descritas en los artículos 89 y 92, del decreto en comento, referidos, respectivamente, a la facultad de la autoridad para modificar el programa de trabajo y para aumentar el plazo del contrato por la falta de entrega oportuna del terreno y de los planos, es del caso consignar que de la documentación tenida a la vista no se advierte que ello haya sido así, siendo del caso puntualizar que no debe confundirse la entrega de terreno, que de acuerdo con lo informado por el servicio recurrido, se efectuó el día 27 de octubre de 2009, con la aprobación técnica de un sub proyecto por parte de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado y la autorización para iniciar los trabajos respectivos en los terrenos la misma, sub proyecto que, como se expresó, dio lugar a las obras extraordinarias antes mencionadas. En mérito de lo expuesto, se ratifica el criterio contenido en el oficio N° 817, de 2012, de la Contraloría Regional del Bío-Bío. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República