Dictamen N° 54765/2012

N° 54.765 Fecha: 04-IX-2012 Esta Entidad de Control ha debido abstenerse nuevamente de dar curso a la resolución N° 442, de 2012, del Complejo Hospitalario San José, que aprueba las bases administrativas y técnicas, anexos y formularios para la contratación del servicio de concesión de casino del personal para ese establecimiento de salud, por cuanto no se ajusta a derecho. En efecto, cabe señalar, en primer término, que este Organismo Contralor representó el acto administrativo de la especie mediante el oficio N° 44.386, de 2012, a través del cual se formularon diversas observaciones, las que fueron subsanadas parcialmente, reiterándose aquellas a que se refieren los numerales 3 y 4, como asimismo las de carácter formal contenidas en los números 2 y 3, todos de dicho documento. A continuación, se advierte que ese recinto hospitalario incorporó otras modificaciones a la resolución en comento, algunas de las cuales es menester objetar atendida su improcedencia, a saber: 1. En el artículo 17 de las bases, sobre la evaluación de las propuestas, acápite 17.2., inciso quinto, se dispone que de comprobarse la falsedad o falta de coincidencia de algunos antecedentes presentados por los proponentes, estos podrán ser excluidos de futuras licitaciones, lo que implica establecer por la vía administrativa una inhabilidad para participar en un proceso de suministro de bienes o servicios, ámbito que es propio del legislador, sin perjuicio que ello pueda ser concebido como un criterio de evaluación de los oferentes. 2. De acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 68 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, el artículo 21 de las bases asocia la garantía de fiel y oportuno cumplimiento a períodos de ejecución del contrato, expresando que será el equivalente a un 7% del valor anual del mismo, en circunstancias que, de acuerdo con dicho precepto reglamentario, ese instrumento debe calcularse en relación con el valor total de la convención, considerando la duración del mismo, que en la especie corresponde a 24 meses, sin perjuicio que al cabo del primer período de 12 meses, se sustituya por otra caución, calculada en relación con los saldos insolutos del contrato. 3. En el artículo 23.1. de las bases, que prohíbe la cesión del contrato -además de reiterarse la cláusula representada en el aludido oficio N° 44.386, de 2012, en orden a prohibir la celebración de contratos de factoring-, se verifica que se modificó su redacción, haciendo ahora alusión a la ley N° 20.123, cuyo contenido no se relaciona con dicha materia, haciendo ininteligible la disposición. 4. En el inciso final del artículo 26 de las bases, relativo a las multas, se dispone que si reclamada una multa por el adjudicatario, no se diere respuesta en el lapso que determina, se entenderá acogida la reclamación, lo que contraría el artículo 65 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, según el cual una solicitud que no sea resuelta por el organismo competente dentro del plazo legal, se entenderá rechazada, en lo que interesa, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos. Asimismo, dicha cláusula vulnera el principio de inexcusabilidad que rige las actuaciones de los organismos de la Administración, previsto en el artículo 14 de la ley citada. Además, al establecerse en la misma disposición que la resolución que al respecto dicte el director del hospital “será de carácter definitivo”, se vulnera el principio de impugnabilidad de los actos administrativos, contemplado en los artículos 10 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 15 de la mencionada ley N° 19.880. 5. En el artículo 34 de las bases, las causales de término anticipado del contrato establecidas en los números 9 (sobre intoxicación comprobada, que comprometa la salud de los trabajadores) y 10 (sobre incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, en las bases administrativas o en las especificaciones técnicas), transgreden el principio de certeza jurídica, en cuanto la primera se refiere a conductas que ya se encuentran sancionadas a través de multa, al tenor del artículo 26 de las bases, y la segunda es de carácter genérico, por lo que debe ser precisada. Finalmente, es preciso manifestar que -acorde con lo informado por esta Entidad Fiscalizadora mediante los dictámenes N°s. 10.830 y 25.927, ambos de 2010, y 45.622, de 2012, entre otros-, ese establecimiento hospitalario debe arbitrar las medidas tendientes a que la totalidad de las enmiendas que se efectúen a los actos administrativos que han sido retirados del trámite de toma de razón o que han sido representados, y que posteriormente son reingresados a este Organismo de Control, sean salvadas al margen de cada una de ellas mediante timbre y media firma de la autoridad o ministro de fe competente, con el objeto de velar por la integridad y autenticidad del acto, y a fin de que exista constancia de que el jefe superior del respectivo servicio haya dispuesto o tomado conocimiento de las mismas. No acontece lo anterior, a modo de ejemplo, con el artículo 6°, inciso segundo; artículo 17, punto 17.2., inciso quinto; artículo 19, inciso séptimo; artículo 21, inciso segundo; artículo 24, inciso segundo; artículo 26, inciso cuarto y artículo 34, inciso primero, entre otras. En mérito de lo anteriormente expuesto se representa el acto administrativo, adjuntándose copia del oficio N° 44.386, de 2012. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República