Dictamen N° 5608/2017

N° 5.608 Fecha : 14-II-2017 Mediante el oficio ordinario N°1.345, de 2015, la Dirección General de Obras Públicas, en adelante DGOP, informó a esta Entidad de Control las medidas adoptadas y remitió antecedentes tendientes a subsanar las observaciones mantenidas en el informe de seguimiento al informe final N°55, de 2013, sobre auditoría a los hospitales concesionados de las comunas de Maipú y La Florida, en etapa de construcción, efectuada en ese servicio, que le fuera remitido por el oficio N°30.614, de 2015. En cuanto a las acciones arbitradas por esa dirección en cumplimiento de lo requerido en el citado informe de seguimiento, corresponde precisar el resultado que a continuación se expone: 1.- En el preinforme de observaciones que dio origen al citado informe final N°55, de 2013, de este origen, en su acápite I, Examen de la materia auditada, numeral 1, Multas no propuestas (páginas 3 y 4), se advirtió que la sociedad concesionaria no había dado cumplimiento a la obligación contractual de la puesta en servicio provisoria de ambos hospitales prevista para el 21 de junio de 2013, de acuerdo al plazo original establecido en el decreto N°230, de 2009, del Ministerio de Obras Públicas, aumentado en 229 días por las resoluciones exentas N os 2.745, de 2010; 5.471, de 2012; y 650 y 2.336, ambas de 2013, contraviniendo los puntos 1.9.12 “Plazo para la puesta en servicio provisoria de las obras” y 1.9.13 “Modificación del plazo de puesta en servicio de las obras”, de las bases de licitación. En la especie, la sociedad concesionaria había presentado a la inspección fiscal tres solicitudes de aumento de plazo, mediante cartas N os 2.334-MOP-13, 2.430-MOP-13 y 25-DGOP-13, todas de 2013, que fueron rechazadas por oficios N os 2.397 y 2.461, de la inspección fiscal, y 949, de la DGOP, de la misma anualidad; no obstante lo cual el inspector fiscal no propuso la sanción prevista en la letra a.25 de la tabla 4 del artículo 1.8.5.1 del pliego de condiciones, que contemplaba una multa por cada día de atraso en la citada puesta en servicio provisoria. La entidad fiscalizada expuso en su respuesta al preinforme de observaciones que la sociedad concesionaria no había obtenido la puesta en servicio provisoria de las obras, y una vez que esta se concrete, se procedería al análisis de los antecedentes a objeto de determinar el alcance de la propuesta de multa que la inspección fiscal, en su oportunidad, enviaría a la Dirección General de Obras Públicas. Sin perjuicio de lo anterior, agregó que aquella dejó constancia de dicho incumplimiento, a través del oficio N°2.418, de 21 de junio de 2013, el cual adjuntó. En el informe final N°55, de 2013, de este origen, se mantuvo la observación y se requirió cursar las multas correspondientes e incluir los hechos observados en el procedimiento disciplinario a incoar por esa entidad. Ahora bien, en su respuesta al citado informe final N°55, de 2013, el servicio señaló que la inspección fiscal por oficio ordinario N°3.014, de 27 de diciembre 2013, había propuesto a la DGOP la aplicación de 172 multas de 200 UTM cada una, por atraso en la obtención de la puesta en servicio provisoria de las obras, correspondientes a los hospitales de Maipú y La Florida, encontrándose en trámite la resolución que las aplicaba. Acerca de esta parte, en el seguimiento efectuado se tuvo a la vista el memorándum N°1.579, de 5 de noviembre de 2014, del Jefe de la División Jurídica de la Coordinación de Concesiones, en el cual se mencionaba que la aplicación de tales multas se encontraba en trámite. En consecuencia, dado que lo requerido por esta Entidad de Control no se había materializado, se mantuvo lo observado, requiriéndose la acreditación del pago de las multas en un plazo de 60 días hábiles, contado a partir del día siguiente al de recepción del correspondiente informe de seguimiento. En esta ocasión, en su oficio ordinario N°1.345, de 2015, en relación con la observación mantenida en el informe de seguimiento en mención, el servicio adjuntó copia de la resolución exenta DGOP N°1.699, de 15 de abril de 2015, a través de la cual se aprobó e impuso a la Sociedad Concesionaria San José-Tecnocontrol S.A., 172 multas de 200 UTM cada una, por cada día de atraso sobre el plazo máximo, más las prórrogas autorizadas para la puesta en servicio provisoria de la totalidad de las obras del contrato “Programa de Concesiones de Infraestructura Hospitalaria, Hospital de La Florida - Hospital de Maipú", las que abarcan el periodo comprendido entre el 22 de junio de 2013 y el 10 de diciembre de 2013, ambas fechas inclusive. Manifestó la entidad que, con ocasión del reclamo presentado el 8 de mayo de 2015, por la concesionaria ante la comisión conciliadora del contrato de concesión, esta última suspendió los efectos de la referida resolución exenta DGOP N°1.699, de 15 de abril de 2015, encontrándose en proceso arbitral, causa rol N°589, sobre impugnación de multas. Siendo así, debe mantenerse lo observado, dado que el cobro de las multas correspondientes se encuentra en una instancia de reclamación ante la comisión conciliadora del contrato, cuyo resultado será verificado en una futura fiscalización que efectúe esta Entidad de Control. 2.- Igualmente, se observó en dicho informe final N°55, de 2013, de esta Contraloría General, bajo el mismo acápite I, Examen de la materia auditada, numeral 1, Multas no propuestas (páginas 4, 5 y 6), que tampoco se había propuesto la multa por cada día de atraso, de 30 UTM, por el incumplimiento de la sociedad concesionaria del plazo de entrega a la inspección fiscal de los informes mensuales correspondientes a julio y septiembre de 2011, incumpliéndose el punto 1.8.6.1, letra b) de las bases. Así, se indicó en esa oportunidad, que lo descrito infringía lo previsto en la letra i), del punto 1.8.1, que exige a la inspección fiscal “proponer la aplicación de las multas que correspondan, en virtud del Contrato de Concesión”, y en el punto 1.8.5.2, que dispone para el caso de incumplimiento de obligaciones de la sociedad concesionaria, que el inspector fiscal debe notificar a la misma de la infracción detectada y proponer su aplicación. En su repuesta al preinforme, el servicio argumentó que el plazo de entrega del informe del mes de julio de 2011, vencía el 15 de agosto de ese año, y que habiéndolo entregado la sociedad concesionaria el día 16 del mismo mes y año, sin alcanzar a completar un día de atraso, no procedería aplicarle multa, visto que el artículo 1.2.2 N°19, de las bases de licitación señala que días corresponden a días corridos y que tanto el Código Civil como el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, consideran que el día debe ser completo, de modo que según lo interpreta, cada día de atraso debe ser completo, es decir de 24 horas y no de fracciones de este. Luego, en tal virtud, añadió que respecto del informe mensual de septiembre de 2011, se había verificado un día de atraso completo, por lo cual notificó a la sociedad la infracción, por oficios N os 2.894 y 2.895, de 2013 y que se propondría la multa a la DGOP. A su turno, en el informe final N°55, de 2013, en referencia, este Órgano de Control mantuvo la observación considerando los términos del punto 1.8.6.1, literal b), de las bases correspondientes, que indican que el informe de que se trata debe ser entregado dentro de los 15 primeros días del mes siguiente, en relación con lo dispuesto en el artículo 49 del Código Civil que establece que cuando un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo, así como también que acorde con la jurisprudencia de este origen contenida, entre otros, en los dictámenes 43.317, de 1958; 62.892, de 1978; y 8.678, de 1983; los artículos 48 y 49 del Código Civil deben ser aplicados en forma armónica con los preceptos de derecho administrativo relativos a la marcha y funcionamiento de las diversas oficinas de la Administración, lo que implica que los plazos deben entenderse transcurridos una vez que haya expirado el horario legal de atención al público, y que extender los plazos en cuestión hasta el día siguiente a su vencimiento implica prorrogar sin facultad alguna un término que se encuentra fenecido. Acorde a lo anterior, se indicó que correspondía aplicar una multa por el día de atraso para el informe mensual de julio de 2011, entregado el 16 de agosto, y dos días por lo sucedido con el informe del mes de septiembre de igual anualidad, remitido por la sociedad concesionaria el 17 de octubre de 2011. En la respuesta del servicio al informe final, en lo concerniente a la multa de 30 UTM por cada día de atraso, este sostuvo lo que ya había respondido para el preinforme. En tal sentido, expresó que el inspector fiscal de construcción había propuesto a la DGOP en su oficio ordinario IF N°2.900, de 11 de noviembre de 2013, una multa de 30 UTM por un día de atraso en la entrega del informe mensual de construcción de septiembre de ese año, correspondiente al Hospital de Maipú. Y por el oficio ordinario N°2.899, propuso a esa dirección otra multa igual por un día de atraso en la entrega del informe mensual del mes de septiembre de 2011, por el Hospital de La Florida. En el seguimiento correspondiente, se mantuvo lo observado, puesto que esta Entidad de Control constató que no se habían cobrado las multas por el atraso en la entrega de los informes del mes de julio de 2011, por ambos hospitales; que respecto de las infracciones correspondientes a septiembre de 2011, sólo se acreditó el cobro de un día en el caso del Hospital de La Florida, y que no se acompañaron antecedentes que respaldaran el pago relativo al Hospital de Maipú, así como que la Coordinación de Concesiones no computó el plazo según lo indicado en el informe final N°55, de 2013, de este origen. En esta oportunidad, en el mismo oficio ordinario N°1.345, de 2015, en torno a la observación mantenida en el informe de seguimiento en mención, la Dirección General de Obras Públicas adjuntó copia de la resolución exenta DGOP N°1.671, de 14 de mayo de 2014, en cuya virtud se aprobó e impuso a la Sociedad Concesionaria San José- Tecnocontrol S.A., una multa de 30 UTM por un día de atraso en la entrega del informe mensual de avance de la construcción de la obra del Hospital de Maipú, correspondiente al mes de septiembre de 2011, añadiendo que esta multa fue pagada por tal sociedad mediante el vale vista N°40775-6, de 9 de julio de 2015, que acompañó en copia. También en el reseñado oficio, la DGOP reiteró que en cuanto al cómputo de los plazos de días de una multa, en el contrato que interesa, era menester considerar los días de atraso como días completos, y no una fracción, lo que guardaría relación con el artículo 1.8.5.1, que dispone una multa por cada día de atraso en que incurra la concesionaria en la entrega de la información prevista en el artículo 1.8.6.1; con el artículo 1.2.2 N°9 de las mismas bases que señala que los plazos de días corresponden a días corridos; que el artículo 48 del Código Civil establece la forma de contabilizar los plazos de días; que en las bases de licitación cuando corresponde considerar la fracción de día para computar los días, se señala así expresamente, citando como ejemplo el artículo 1.8.7, relativo a multas, del Formato Tipo de Bases de Licitación para “Concesiones de Establecimientos de Salud”, aprobadas mediante resolución N°265, de 2011; así como el criterio aplicado en los Informes de Investigación N°5, de 2012; y Final N°86, de 2013, ambos de este origen. Al respecto, es menester reiterar que el término para cumplir oportunamente con las obligaciones de que se trata, conforme con la jurisprudencia citada en el informe final N°55, de 2013, contenida, entre otros, en los dictámenes 43.317, de 1958; 62.892, de 1978; y 8.678, de 1983; debe entenderse transcurrido una vez que haya expirado el horario legal de atención al público del último día del plazo, y que lo que plantea el servicio en orden a que sólo se contabilicen los atrasos y se apliquen las multas una vez transcurrido un día completo después del último día del término, implica en los hechos que aquel ya fenecido se prorrogue, sin que la Administración se encuentre facultada al efecto. No obstante lo expuesto por el servicio y que se acreditó el cobro de un día en el caso del Hospital de Maipú, se mantiene la observación, por cuanto lo manifestado no desvirtúa lo objetado, dado que no se cobraron las multas por el atraso en la entrega de los informes del mes de julio de 2011, de los hospitales objeto del presente examen. El cobro de las infracciones pendientes será verificado en una futura fiscalización que efectúe esta Contraloría General. 3. En el citado informe final, acápite II. Otros hallazgos, numeral 1. Atraso en la entrega de los programas de trabajo, se constató que el inspector fiscal no dio cumplimiento al artículo 1.8.5.1 de las bases, que dispone que “En caso de incumplimiento de obligaciones de la sociedad concesionaria, el inspector fiscal notificará a la misma de la infracción detectada y propondrá la aplicación, si es el caso, de las multas y sanciones que se estipulan en la Tabla N°4 de las Bases de Licitación”, respecto de la no presentación de la actualización de los programas de trabajo para ambos hospitales, correspondientes al aumento de plazo otorgado por resolución exenta N°2.745, de 13 de agosto de 2010, de la DGOP. Del mismo modo, la presentación de las actualizaciones de los programas de trabajo concerniente a la resolución exenta N°3.842, de 5 de noviembre de 2010, de la DGOP, fueron entregados a través de las cartas de la concesionaria N°342 y 355, de 2 y 9 de febrero de 2011, respectivamente, fuera del plazo de 5 días contemplado en la citada resolución. La entidad informó en su respuesta al preinforme de observaciones, que la resolución exenta DGOP N°2.745, de 13 de agosto de 2010, amplió el plazo de construcción para ambos hospitales debido a un retraso en la entrega de los terrenos, sin embargo esto no implicó modificar los plazos asociados a las declaraciones de avance, por lo que no fue necesario solicitar a la sociedad concesionaria actualizar el programa de trabajo en comento, por cuanto este no se vio afectado por el aumento de plazo para la puesta en servicio provisoria. Por otra parte, señaló que la resolución exenta DGOP N°3.842, de 5 de noviembre 2010, efectivamente establecía la obligación de entregar un nuevo programa de ejecución de obras dentro de un plazo de 5 días a contar de la fecha de la resolución, de forma que la sociedad concesionaria debió entregar el programa a más tardar el 10 de noviembre de 2010, lo cual se hizo efectivo el 11 de noviembre del mismo año, a través de carta SC N°290, no existiendo un día completo de atraso en su entrega, por ende no se produjo una infracción contractual por parte de esta. Sobre el particular, en cuanto a la presentación de la actualización del cronograma correspondiente a la citada resolución exenta N°2.745, esa entidad reconoce que no fue exigida su actualización, argumentando que no se consideró modificar los plazos de las declaraciones de avance por cuanto aquellos no variaron, sin embargo, las fechas sufrieron cambios al igual que la puesta en servicio provisoria de las obras. A mayor abundamiento, dicha exigencia quedó claramente establecida en el punto 1.9.13 de las Bases de Licitación, lo que no fue llevado a cabo, debiendo mantenerse la observación. Por otra parte, respecto a la actualización del programa de trabajo aprobado por resolución exenta DGOP N°3.842, de 5 de noviembre de 2010, esa dirección indicó que éste se hizo efectivo el 11 de noviembre del mismo año, a través de la carta SG N°290, la cual adjuntó. Ahora bien, pese a que la inspección fiscal declaró en acta de fiscalización de 26 de agosto de 2013, que dicha actualización fue realizada a través del oficio N°342-MOP-11, para el caso del hospital de Maipú, y por oficio N°355-MOP-11, para el hospital de La Florida, documentos que adjuntó en esa oportunidad, de igual modo se advirtió un atraso en la entrega de la mencionada carta SC N°290, de 2010, razón por la cual se mantuvo la objeción. La efectiva aplicación de la multa correspondiente sería verificada en una futura actividad de seguimiento. A su vez, lo observado debía ser incluido en el procedimiento disciplinario predicho, que incoará esa entidad. En su respuesta al informe final, manifestó que sostiene lo argumentado en el preinforme de observaciones, señalando que no procede la aplicación de una multa respecto de la actualización del programa de trabajo de la resolución exenta N°2.745, de 2010, ya que a través de esta se postergó el inicio de las obras, por lo que el programa presentado por la concesionaria se debe entender, necesariamente, pospuesto en su totalidad, conjuntamente con la modificación del inicio de las obras. Confirma lo anterior, según indica, el hecho que los plazos para entregar los estados de avance se cuentan desde el inicio de la construcción de las obras, según el artículo 1.9.3 de las Bases de Licitación. Sobre la resolución exenta N°3.842, de 5 de noviembre de 2010, señaló que el nuevo programa debió ser entregado por el concesionario el 10 de noviembre de 2011, sin embargo lo presentó el 11 de noviembre del mismo año, no existiendo un día completo de atraso, por lo que no procede aplicar una multa según lo establecido en las Bases de Licitación y el criterio sobre la contabilización de los días de atraso, aceptado por la Contraloría General en la investigación especial N°5, de 2012, efectuado a este servicio. En el seguimiento se constató que atendido lo expuesto en el memorándum N°1.579, de 5 de noviembre de 2014, del jefe de la División Jurídica de la Coordinación de Concesiones, no se aplicaron las multas por el atraso en la entrega de los programas de trabajo y su respectiva actualización. Ello, por cuanto en dicho memorándum, se consignó que en el primer caso, las multas no eran procedentes, y en el segundo, no había transcurrido un día desde el vencimiento del plazo requerido. En esta oportunidad el servicio reiteró lo señalado en el preinforme e informe final, en relación al cómputo de los días de atraso, verificándose que a la fecha no se han cobrado las multas correspondientes, por lo que se mantiene lo observado, debiendo el servicio arbitrar las medidas necesarias a fin de cobrar las multas respectivas, cuyo cumplimiento será verificado en una futura fiscalización que efectúe esta Entidad de Control. CONCLUSIONES. En mérito de lo expuesto, cabe concluir que las gestiones informadas por la Coordinación de Concesiones de la Dirección General de Obras Públicas no permiten dar por subsanadas las observaciones contenidas en el presente oficio, por lo que se mantienen, y las materias a las que se refieren serán incorporadas en una futura fiscalización. Se deja constancia de que el procedimiento disciplinario ordenado instruir por esta Contraloría General en el informe final N°55, de 2013, se inició mediante resolución exenta N°547, de 30 de junio de 2014, de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, encontrándose en proceso. Atendido lo anterior, se solicita adoptar las medidas que sean necesarias a objeto de agilizarlo, ajustándose a los plazos de instrucción conforme lo dispuesto en el artículo 143 de la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo. En cuanto al procedimiento disciplinario que incoaría este Organismo de Control, anunciado en el mencionado informe final N°55, de 2013, relativo a la información inexacta proporcionada por los funcionarios que suscribieron los oficios N os 2.743, de 2013, de la Subsecretaría de Obras Públicas, y 1.444, de igual anualidad, de la DGOP, es dable informar que fue dispuesto por la resolución exenta N°1.047, de 9 de marzo de 2016, de este origen. Transcríbase al Subsecretario de Obras Públicas, al Coordinador de Concesiones, a la Auditora Interna de la Dirección General de Obras Públicas, a la Auditora Interna de la Coordinación de Concesiones y al Auditor Ministerial, todos del Ministerio de Obras Públicas; a la Unidad Técnica de Control Externo del Departamento de Medio Ambiente, Obras Públicas y Empresas, y a la Jefa de la Unidad de Seguimiento de Fiscalía, ambos de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República