Dictamen N° 56552/2009

N° 56.552 Fecha : 14-X-2009 La empresa Constructora Con Pax S.A. solicita la reconsideración del oficio N° 12.387, de 2008, de esta Contraloría General, a través del cual se dispuso que se debía aplicar la multa pertinente por el atraso de 31 días en el término de la obra “Rehabilitación Ruta 60-Ch, Sector Los Andes – Túnel Cristo Redentor, Km 56,200 al Km 111,800”, cuyo monto fue descontado del estado de pago N° 23. Expone que el período de reparación, que fue el que motivó dicha multa, era entendido como parte del plazo de la obra, no adicionado al mismo, por lo que, a su juicio, no procedía que en el acta complementaria de recepción provisoria con reserva, de 23 de mayo de 2007, se estableciera que dicho lapso se debía agregar al plazo legal de término del contrato fijado por el Inspector Fiscal. Agrega que la obra se entregó al uso público con anterioridad a su recepción por parte de la Comisión respectiva. Sobre el particular, cumple señalar que mediante el documento que se impugna, la Contraloría General remitió a la Dirección de Vialidad el informe técnico SCT 126/08, de 5 de marzo de 2008, en el que se sostiene, en síntesis, que en el acta complementaria de recepción provisoria con reserva se consignó que el plazo utilizado para efectuar las reparaciones a que alude el primer informe de la comisión de recepción provisoria, de 12 de octubre de 2006, fue de 31 días, estableciendo como nueva fecha de término del contrato el 7 de octubre de 2006, por lo que corresponde aplicar la multa pertinente. Ahora bien, para los efectos de atender la solicitud de reconsideración es necesario tener presente las normas que sobre la recepción de obras contempla el decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable en la especie por disposición del artículo 3°, transitorio, del decreto N° 75, de 2004, de la misma Secretaría de Estado. El inciso primero del artículo 160 del mismo establece que una vez terminados los trabajos el contratista solicitará por escrito al inspector fiscal, la recepción de la obra, quien deberá verificar el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato. Constatado lo anterior, deberá comunicarlo a la Dirección por oficio, en un plazo no superior a 10 días, indicando la fecha en que el contratista puso término a la obra. Por su parte, el inciso primero del artículo 161 del citado reglamento dispone que si de la verificación de la obra efectuada por la comisión de recepción resulta que los trabajos no están terminados o ejecutados en conformidad con los planos, especificaciones y reglas de la técnica, o se ha constatado que se han empleado materiales defectuosos o inadecuados, ésta no dará curso a la recepción provisional y elaborará un informe detallado a la Dirección, fijando un plazo para que el contratista ejecute, a su costa, los trabajos o reparaciones que determine. Agrega su inciso tercero que una vez subsanados los defectos observados por la comisión, ésta procederá a efectuar la recepción provisional, fijando como fecha de término de la obra, la indicada en el oficio del inspector fiscal, “adicionada con el plazo que el contratista empleó en ejecutar las reparaciones, plazo este último que deberá ser certificado por el propio inspector fiscal”. De las normas citadas se desprende que compete al inspector fiscal indicar la fecha en que el contratista puso término a las obras y a la comisión de recepción provisoria pronunciarse respecto de si dichas obras fueron correctamente ejecutadas o si presentan defectos que deban ser subsanados antes de proceder a su recepción, situación esta última de la que debe dejar constancia en el informe a que alude el artículo 161. De este último precepto aparece, además, que el plazo utilizado para efectuar las reparaciones, en aquellos casos en que la comisión no recibe las obras, debe ser adicionado a la fecha de término de la obra. Por su parte, el artículo 157 del mencionado reglamento, prevé en lo que interesa que si el contratista no entrega la obra totalmente terminada dentro del plazo contractual, pagará la multa diaria que indica. En este contexto, cabe señalar que el 5 de mayo de 2006 el contratista informó el término de la obra y solicitó su recepción provisoria al inspector fiscal, quien suscribió dicho documento. Posteriormente, mediante el oficio N° 7.984, de 13 de junio de 2006, del Departamento de Construcción, se expresa que “la obra aún no ha sido dada por terminada por el inspector fiscal del contrato, pues se encuentra en trámite la Solicitud de Ejecución Inmediata N° 7”. Sobre este particular, debe anotarse que la Solicitud de Ejecución Inmediata N° 7 tiene como fecha el 29 de mayo de 2006, estableciendo un aumento de obras por un monto de $83.474.797.-, una disminución de $3.174.740.- y obras extraordinarias por la suma de $236.875.287.-, lo que significó un aumento efectivo de $317.175.344.-, para ejecutar las cuales se consideró un aumento del plazo de 32 días, y se fijó la fecha de vencimiento del contrato para el 1 de julio de ese año. Asimismo, que la modificación del contrato a que dio origen la solicitud de ejecución inmediata citada, se materializó a través del convenio ad referéndum N° 8, de fecha 4 de septiembre de 2006, acto en el que se estipuló un aumento de plazo de 99 días, quedando como fecha de término el día 6 de septiembre de 2006. Este convenio se aprobó mediante la resolución N° 168, de fecha 28 de febrero de 2007, de la Dirección de Vialidad. Luego, a través del oficio N° 352, de fecha 8 de septiembre de ese mismo año, el Inspector Fiscal comunicó a la Dirección de Vialidad que se dio término a las faenas del contrato con fecha 6 de septiembre de 2006, esto es, la misma fecha fijada para el término del contrato. Consta, además, que la comisión de recepción provisoria de la obra a que alude el peticionario se constituyó por primera vez el 12 de octubre de 2006, expresando en el acta respectiva que la misma se habría terminado de construir el 6 de septiembre de ese año, y su determinación de no recibir las obras por las causales que indica, consignando además, que a esa fecha no se tenía la totalidad de los certificados del Laboratorio Nacional de Vialidad. Enseguida, mediante el oficio N° 2.964, de 13 de marzo de 2007, la Dirección de Vialidad comunicó al contratista que la comisión de recepción provisoria, fundada en el informe técnico contenido en el oficio N° 1.053, de ese mismo año, del Laboratorio Nacional de Vialidad, determinó los daños que existían en la obra, los que debían ser reparados por la empresa, para lo cual le fijó un plazo de 30 días corridos, a contar de la fecha de dicho oficio. En definitiva ese plazo sólo empezó a correr a contar del 30 de marzo de 2007, en atención a que en el citado informe técnico se requirieron antecedentes al contratista que debían ser aprobados por ese laboratorio, documentos que fueron presentados el 19 de marzo de 2007, siendo aprobados mediante el oficio N° 3.860/285, fechado el día mencionado en primer término, a contar del cual la empresa recurrente inició los trabajos necesarios para subsanar los defectos observados por la comisión de recepción. A su vez, el día 10 de abril de 2007 el contratista solicitó un aumento del plazo para efectuar las reparaciones hasta el 30 de abril, el que fue autorizado por la Dirección de Vialidad mediante el oficio N° 4.757, del citado año. Dicho 30 de abril la empresa comunicó el término de las obras y solicitó la recepción provisoria de las mismas. La obra fue recepcionada con reservas el 23 de mayo de 2007, emitiéndose un acta complementaria en la misma fecha en la que se consignó que el plazo de las reparaciones fue de 31 días, entre el 31 de marzo de 2007 y el 30 de abril del mismo año “el cual se agrega al plazo inicial de término del contrato dado por el Inspector Fiscal, 06 de Septiembre del 2006, siendo la nueva fecha del término del contrato el día 7 de Octubre del 2006”. Por otra parte debe anotarse, en relación a la entrega de la obra al uso público con anterioridad a su recepción a que alude el contratista, que la letra A del punto 2.3.3 de las bases administrativas especiales, señala, en lo pertinente, que “el Contratista deberá proponer la forma cómo pretende abordar el problema de la mantención del tránsito usuario durante la construcción de la obra”, y que en cumplimiento de ello, la empresa presentó el documento denominado Mantención del Tránsito, Anexo Documento N° 1, el que precisa, en lo que interesa, que “en el sector Los Andes – Túnel Cristo Redentor Tramo Km. 56,200 – Km. 111,800, de la Ruta 60-CH se deberá trabajar por media calzada: por lo tanto se cerrará el tránsito por tramos tanto para la colocación de bases como para el pavimento”. Puntualizado lo precedentemente expuesto cabe anotar que, como puede apreciarse, de los antecedentes mencionados aparece que la empresa recurrente debió subsanar las observaciones efectuadas por la comisión de recepción provisoria -que no dio curso a la recepción provisional-, empleando para ello un lapso de 31 días. Asimismo, que la alegación de la recurrente respecto a la entrega al uso público de la obra no resulta admisible, desde el momento en que la misma se correspondió con la regulación particular del contrato de que se trata. Ahora bien, en lo que concierne a la aplicación de los 31 días empleados en subsanar las observaciones formuladas por la comisión de recepción provisoria, para los efectos de determinar la procedencia de multas, corresponde consignar que en la especie fueron adicionados al plazo de término del contrato dado por el Inspector Fiscal, esto es el 6 de septiembre de 2006, en circunstancias que de acuerdo a lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 161, citado, debieron adicionarse a la fecha de término de la obra determinada por el inspector fiscal. En este sentido cabe señalar que, como puede apreciarse, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la fecha considerada como de término de las obras, en la especie se correspondió con la fecha de término del contrato, la que a su vez se deriva de la de tramitación de la Solicitud de Ejecución Inmediata N° 7, sin que, de los mismos antecedentes, resulte claro que corresponde a la de término efectivo de la obra. Debe anotarse también que no se advierte que el inspector fiscal -ante la solicitud de recepción provisoria de 5 de mayo de 2006, efectuada por el contratista- haya verificado, conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 160, citado, el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato, y emitido un informe sobre el particular, sea aceptando lo solicitado por la empresa o dejando constancia de que las obras no estaban terminadas, toda vez que la Administración se limitó a expresar como justificación de que no se haya dado por terminada la obra, la circunstancia de que la Solicitud de Ejecución Inmediata N° 7 se encontraba en trámite. Adicionalmente, no se han tenido a la vista antecedentes que den cuenta de que la empresa haya ejecutado obras entre el 5 de mayo de 2006 y el 6 de septiembre de ese mismo año, y que justifiquen que se haya fijado este último día como fecha de término de la obra, a lo que es dable agregar que la recurrente alega que “las solicitudes de ejecución inmediata indicadas sólo buscaban ajustar los términos económicos del contrato por el valor de las obras nuevas, pero éstas y las obras originales se encontraban ya terminadas, siendo los plazos propuestos para su ejecución una mera ficción”. En tales condiciones, este Órgano Contralor es de parecer de que, para los efectos que interesan a este pronunciamiento, corresponde que la Administración precise, con los antecedentes propios del contrato -libro de obras y otros pertinentes- la fecha de término efectivo de la obra, a fin de que, con arreglo al citado artículo 161, inciso tercero, a esa fecha se adicionen los 31 días empleados para corregir las observaciones, y conforme a ello, determine si procede la aplicación de la multa que establece el artículo 157 del decreto N° 15, de 1992, referido. En consecuencia, en mérito de lo expuesto y de las normas citadas, menester es concluir que la Administración sólo puede aplicar la multa por atraso que objeta la empresa recurrente, en la medida que adicionado el lapso que ésta utilizó para subsanar las observaciones a la fecha de término efectivo de las obras, se haya excedido el plazo contractual. Compleméntase, de este modo, el oficio N° 12.387, de 2008, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República