Dictamen N° 5675/2014

N° 5.675 Fecha: 23-I-2014 La Asociación Nacional de Funcionarios Unidos de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (ADEFUC) solicita la reconsideración de los dictámenes N°s. 21.486, de 2011 y 17.069, de 2012, de esta Contraloría General, que sostienen la inaplicabilidad del fuero del cual gozan los dirigentes gremiales respecto de los cargos de jefe de departamento regidos por el artículo 8° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. A su juicio, tales oficios contravienen los numerales 2, 15 y 19 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, así como la jurisprudencia administrativa que cita en su presentación. Además, la peticionaria consulta por la situación particular de la dirigente gremial Margarita Quiroz Arias -actual Presidenta de la ADEFUC-, a quien, al término del primer período trienal como Jefa del Departamento de Contabilidad en la anotada institución pública, no fue renovada en esa plaza, grado 6° de la Escala Única de Sueldos (E.U.S), desempeñando actualmente funciones profesionales en el Departamento de Salud de la consignada entidad, bajo la modalidad a contrata grado 10°. Requerida de informe, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA) señala que es efectivo que la señora Quiroz Arias ejerció la referida jefatura desde el 7 de septiembre de 2009 hasta el 6 de septiembre de 2012, fecha en que ese Servicio decidió no prorrogar su designación por un nuevo período, para luego proceder a su contratación en un cargo en donde desarrolla iguales tareas a las ejecutadas con anterioridad al nombramiento de que se trata. Agrega que en razón de la calidad de dirigente gremial de la señora Quiroz Arias no era obligatoria su calificación anual, no obstante la interesada se sometió voluntariamente a dicho proceso mientras ejerció labores en la aludida jefatura, quedando ubicada en los tres períodos correspondientes en Lista 1, de Distinción. Respecto a la primera de las consultas de la interesada, concerniente a la eventual vulneración de la igualdad ante la ley, así como de los derechos a asociarse sin permiso previo y de sindicarse en los casos y forma en que el legislador señale, que habrían sido transgredidos a través de la emisión de los instrumentos que solicita reconsiderar, es necesario precisar que de acuerdo al artículo 98 de la Constitución Política de la República, y a los artículos 1°, 5°, 6° y 9° de su Ley Orgánica N° 10.336, a esta Contraloría General le corresponde velar por el estricto respeto al ordenamiento jurídico por parte de los organismos sujetos a su fiscalización, pudiendo para tales efectos, emitir pronunciamientos jurídicos sobre todas las materias sometidas a su control. Así, los dictámenes constituyen una de las formas por las que esta Entidad Fiscalizadora ejerce su función de control de la juridicidad de los actos de la Administración del Estado, puesto que por medio de ellos se determina la correcta aplicación de las leyes y reglamentos a que deben sujetarse aquellos organismos, tal como se ha indicado, entre otros, en los oficios N°s. 56.391, de 2008; 24.445, de 2009 y 70.933, de 2012, de este origen. De tal modo, en virtud de las anotadas atribuciones, esta Contraloría General atiende las peticiones de reconsideración de su jurisprudencia administrativa que se le presenten, razón por la cual, a consecuencia de un nuevo estudio de la materia planteada o por nuevos antecedentes no considerados primeramente, se pueden modificar las conclusiones de un pronunciamiento anterior (aplica criterio contenido en el dictamen N° 83.407, de 2013). En la especie, los reparados dictámenes N°s. 21.486, de 2011 y 17.069, de 2012, señalan que la autoridad puede no renovar un cargo de jefe de departamento regido por el artículo 8° de la ley N° 18.834, al vencimiento del plazo por el cual fue designado, aun cuando el funcionario involucrado tenga la calidad de dirigente gremial, tal como ocurrió en la situación de que se trata. Pues bien, del análisis de la presentación de la peticionaria se advierte que no se han aportado argumentos o antecedentes que permitan concluir que se hayan vulnerado las garantías constitucionales que invoca con la emisión de los aludidos pronunciamientos y con ello variar el criterio sostenido en ellos. Junto a lo anterior, es preciso advertir que los dictámenes N°s. 23.024, de 2006 y 78.401, de 2012, que cita la recurrente como fundamento de su presentación, no recaen sobre situaciones similares a la que se examina, toda vez que no dicen relación con la aplicación del fuero gremial a cargos del artículo 8° del Estatuto Administrativo, como lo hacen los dictámenes que objeta. Atendido lo expuesto, cabe desestimar el primer requerimiento de la interesada, en orden a que se reconsideren los pronunciamientos en examen por una supuesta vulneración a las garantías constitucionales antes descritas. En un segundo orden de consideraciones, con respecto a la situación de la señora Quiroz Arias se hace presente que el citado artículo 8° previene que los cargos de jefes de departamento y los niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos son de carrera y se encuentran sometidos a las reglas especiales que dicha norma establece. Luego, su letra d) establece que la permanencia en esas plazas será por un lapso de tres años y que al término de ese período trienal, el jefe superior de cada servicio, podrá por una sola vez -previa evaluación del desempeño funcionario-, resolver la prórroga de su nombramiento por igual lapso de tiempo o bien llamar a concurso. Enseguida, su literal e) previene que los servidores nombrados en la anotada calidad, “una vez concluido su período o eventual prórroga, podrán reconcursar o reasumir su cargo de origen, cuando proceda.”. Por su parte, el inciso primero del artículo 25 de la ley N° 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, establece que los directores de las referidas agrupaciones gozan de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber concluido su mandato como tales, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea de la asociación o debido a la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, ratificada por la Contraloría General. Su inciso tercero previene que no serán objeto de calificación anual durante el mismo lapso, salvo que expresamente la solicitare el dirigente, y en el caso que no lo hiciere, regirá su última calificación para todos los efectos legales. En ese orden de ideas, cabe reiterar que los dictámenes que se solicita reconsiderar manifestaron, en lo que interesa, que si luego de realizada la evaluación especial a que se refiere el antedicho artículo 8°, letra d), la autoridad determina llamar a un nuevo concurso para proveer la plaza de que se trata, los empleados cesarán en sus cargos no quedando amparados por el fuero gremial establecido en el artículo 25 de la ley N° 19.296, toda vez que también cesará la causa en cuya virtud han asumido la representación de los funcionarios agrupados en la asociación pertinente. Así, el jefe superior de cada servicio -previa evaluación del desempeño del funcionario-, posee la atribución privativa y discrecional de disponer la prórroga por un nuevo período de las plazas en estudio, constituyendo tal decisión un aspecto de mérito o conveniencia de la autoridad competente, por lo que no corresponde a esta autoridad ponderar sus razones o fundamentos, sin perjuicio de que el ejercicio de tal potestad no puede traducirse en un actuar infundado o arbitrario, de un modo que signifique una desviación de poder (aplica criterio contenido en dictamen N° 21.964, de 2010). Consecuente con lo expuesto, se advierte que la evaluación previa a que se ha hecho referencia no es asimilable al proceso calificatorio anual y que el jefe de servicio de la entidad en análisis contaba con la ‘atribución exclusiva y discrecional’ en orden a decidir acerca de la prórroga o el llamado a concurso de la jefatura que ejercía la señora Quiroz Arias al término de su período trienal, no encontrándose amparada por el fuero gremial en comento, por lo que no se aprecia irregularidad en el actuar de CAPREDENA en la especie. Transcríbase a la Asociación Nacional de Funcionarios Unidos de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (ADEFUC), a doña Margarita Quiroz Arias y a la División de Personal de la Administración del Estado de este Organismo de Control. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República