Dictamen N° 56770/2009

N° 56.770 Fecha: 15-X-2009 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha remitido a esta Sede Central, una presentación de la Universidad de Tarapacá, mediante la cual solicita, por las razones que indica, la reconsideración del oficio N° 543, de 2009, de esa Oficina Regional que devolvió sin tramitar el decreto N° 4, de 2009, de esa Casa de Estudios, que aprobaba un convenio de aumento de precio, relativo al contrato denominado "Construcción Edificio de Laboratorios Ingeniería Eléctrica y Electrónica Campus Saucache, UTA", suscrito entre esa Universidad y la Sociedad Lemat Ltda., con la finalidad de compensar el alza en el precio del acero de refuerzo, uno de los insumos de la obra. Como cuestión previa, cabe recordar que el aludido oficio señala que la modificación pactada vulnera el principio de juridicidad, en cuanto la Universidad -en su carácter de entidad de la Administración- actuó fuera del ámbito de sus atribuciones y del marco normativo que regula la contratación, ya que las bases administrativas no contemplaron una compensación por el incremento del precio de insumos. Al respecto, la recurrente plantea que el alza del precio del acero de refuerzo ocurrió durante la toma del Campus Universitario de Sacache por parte de estudiantes de esa Casa de Estudios Superiores -lugar en que se debía ejecutar la obra-, lo cual impidió a la empresa contratista dar inicio a la construcción de la misma, por la no entrega del terreno en el tiempo programado, lo que constituiría un evento de fuerza mayor o caso fortuito, que justificaría la dictación del referido decreto N° 4. Sobre el particular, cumple manifestar, en primer término, que el contrato de obra que ha sido objeto de la modificación que se analiza, fue aprobado por el decreto N° 61, de 2008, de esa Universidad, y que en la cláusula tercera de ese contrato se estableció expresamente que la obra se ejecutará por el sistema de suma alzada, en pesos, fija e invariable, sin reajustabilidad, dando cumplimiento al punto tercero de las Bases Administrativas Especiales. Lo anterior implica, acorde con el artículo 5°, letra n), del Reglamento General para las Obras de Urbanización y/o Edificación de esa Universidad -que formó parte del proceso de licitación de que se trata-, que en la oferta del proponente, tanto las cubicaciones como los precios unitarios se entendieron inamovibles. Asimismo, que de acuerdo a la letra k) del mismo artículo 5°, el estudio detallado efectuado por el contratista de las cubicaciones, precios unitarios y precio total de la obra, una vez aceptado por la Universidad, pasó a formar parte del presupuesto del contrato de construcción respectivo, y que, en conformidad al artículo 56 del referido reglamento, los precios de ese presupuesto eran la base sobre la cual debían formularse los estados de pago. Además, es necesario anotar que en los antecedentes tenidos a la vista -en especial, las bases administrativas, el contrato y el aludido reglamento- no se previeron fórmulas tendientes a compensar al contratista en el caso de incurrir éste en mayores costos derivados de la variación de precios de mercado de alguno de los insumos de la obra. Por el contrario, las bases administrativas especiales de licitación, en el punto 4.2., letra c), establecieron, en lo que interesa, la obligación que tenía el contratista de presentar junto con la oferta económica una declaración en la que manifestaba conocer y haber estudiado las características del mercado de oferta de materiales, por lo que, en lo particular, al aceptar los términos de las bases de licitación, asumió las consecuencias y riesgos económicos que se deriven del aumento del precio del insumo que se indica, considerando que tenía plena libertad para efectuar su propuesta y, por tanto, ofrecer los precios que estimara del caso, atendidas las características del mercado del insumo de que se trate. A continuación, es importante también consignar que el contrato que motiva la consulta se encuentra regido por normas de derecho público, en cuanto importa la participación de una autoridad administrativa que para el cumplimiento de sus funciones legales está dotada de atribuciones para celebrar contratos en los términos, conforme a los procedimientos y con arreglo a las precisas regulaciones que al efecto establece el ordenamiento jurídico, marco normativo al que, desde luego, está en el imperativo de ajustarse. En este mismo sentido, es pertinente advertir que los organismos públicos tienen el deber de dar cumplimiento al principio de estricta sujeción a las bases, no pudiendo sino estarse a lo previsto en éstas ni modificar los pliegos de condiciones una vez que las ofertas hayan sido recibidas, y de igualdad de los oferentes, que les obliga a actuar de manera imparcial en relación a todos ellos. Así, de accederse a la petición que plantea esa Universidad, se vulneraría el principio de juridicidad, pues la entidad de la Administración actuaría fuera del ámbito de sus atribuciones y del marco normativo que regula la contratación, el de estricta sujeción a las bases, ya que éstas no contemplan ninguna forma de compensación o reajuste por el incremento del precio del insumo que se indica, y el de igualdad de los oferentes, considerando que se estaría reconociendo un beneficio que no fue conocido por los demás interesados en la licitación y, por tanto, no pudieron tenerlo en cuenta al momento de evaluar su participación (aplica dictamen N° 36.724, de 2008). En ese orden de consideraciones, y en lo que concierne específicamente a los argumentos que se esgrimen por esa Universidad para solicitar la reconsideración de que se trata, se debe anotar que, en general, ellos son los que se consignaron en los considerandos del acto administrativo que dispuso la modificación que se analiza -decreto N° 4, de 2009, citado-, los que se tuvieron a la vista en el examen preventivo de legalidad de ese acto y, por tanto, fueron debidamente ponderados, al emitirse el oficio N° 543, cuya reconsideración se solicita. No obstante lo anterior, cabe consignar que los artículos del decreto N° 205, de 1985 de la Universidad de Tarapacá -que aprobó el Reglamento General para las obras de Urbanización y Edificación de esa Casa de Estudios, ya indicado- en base a los cuales se pretende justificar el pago del aumento en el valor del precio del contrato motivado por un supuesto evento de caso fortuito o fuerza mayor, no resultan aplicables a la situación que motiva la presentación en estudio. En efecto, en el caso del artículo 43 que se cita, éste sólo hace alusión a la facultad de esa Sede de Estudios para resolver el contrato cuando se produzca una demora en la iniciación de la obra o una interrupción en el plazo de ejecución de la misma y que no haya sido causada por un hecho de fuerza mayor o caso fortuito, sino que por una causa imputable al contratista. Por su parte, el artículo 47 -también citado por la recurrente en su presentación- se limita a señalar que forman parte integrante del referido reglamento, otros cuerpos normativos relativos a la construcción de obras, sin que se precise cual sería la norma que permitiría variar los precios ofrecidos por las razones de mercado que se indican. Enseguida, y, en cuanto a considerar que la toma por los estudiantes de la sede universitaria constituye un caso fortuito o fuerza mayor que podría justificar el pago de los mayores precios que habría debido soportar el contratista por el atraso en la entrega de los terrenos, corresponde señalar que el hecho ocurrido sólo afectó el plazo de entrega de los terrenos, lo que constituye una situación distinta e independiente a la que se pretende sea reconocida por la recurrente. Finalmente, y, en lo que respecta a la existencia de jurisprudencia de este Órgano Contralor que reconocería la posibilidad de variar el valor del precio del contrato en caso de que exista caso fortuito o fuerza mayor, cabe anotar que los dictámenes que se citan se refieren a situaciones distintas de la que se analiza, por cuanto aluden a imprevistos que se invocan por contratistas para no pagar indemnizaciones por retraso, para no asumir mayores costos como consecuencia de actos administrativos posteriores al contrato, para reclamar el pago de una indemnización especialmente regulada, y, en fin, para solicitar el pago de obras adicionales. Es decir, aluden a problemáticas que se dan en el marco del respectivo contrato como son los incumplimientos de plazos, y los aumentos de obras u obras extraordinarias, pero no se refieren a la posibilidad de permitir la alteración de los precios unitarios de los materiales por alteraciones de precios de mercado de un determinado insumo, materia, esta última, que se trató expresamente en el dictamen N° 36.724, de 2008, relativo al alza del precio del combustible, y en el que no se dio lugar, en sede administrativa, al mayor valor que por esa razón se reclamaba, sin perjuicio de dejar constancia que ello era sin perjuicio de lo que puedan resolver sobre el particular los Tribunales de Justicia. En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, cabe concluir que no cabe acoger la solicitud de reconsideración formulada por la recurrente, por lo que se ratifica y complementa el oficio N° 543, de 2009, objeto del presente reclamo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República