Dictamen N° 49409/2012

N° 49.409 Fecha:13-VIII-2012 Por medio del oficio N° 4.948, de 2012, la Contraloría Regional de Valparaíso, con motivo de una consulta efectuada por don Luis Felipe Chacón Vial, en representación de Equipos y Construcciones S.A., concluyó que se ajustó a derecho la decisión del Servicio de Vivienda y Urbanización de esa región, en orden a no acceder a la solicitud de esa empresa de actualizar conforme al índice de precios al consumidor el valor de la oferta presentada en la licitación convocada para la ejecución de la obra “Circunvalación Av. Enrique de la Fuente, Comuna de Los Andes”, que le fue adjudicada, por cuanto dicha posibilidad no está prevista en el decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ni en las bases respectivas -aprobadas por la resolución N° 68, de 2010, del servicio individualizado-, por lo que la aceptación del requerimiento mencionado importaría una vulneración a los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes. Ahora bien, por el documento de la referencia don Jorge Norambuena Hernández, en representación, según expresa, de la sociedad individualizada, solicita la reconsideración del aludido oficio, señalando al efecto que de no producirse la actualización de la oferta en los términos que lo requiere se estaría infringiendo el equilibrio económico del contrato, implicando que su representada tendría que asumir el sobrecosto del precio actual de las obras, por una situación atribuible netamente al servicio mencionado. En este contexto, es necesario precisar, como cuestión previa, que la propuesta comentada fue inicialmente adjudicada a una empresa que no había presentado la oferta más conveniente, razón por la que se interpusieron recursos ante el Tribunal de la Contratación Pública, la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema, ordenando esta última, en definitiva, reevaluar las ofertas y adjudicar en razón de los criterios establecidos en las bases pertinentes, proceso en el que resultó seleccionada la firma singularizada, lo que aconteció aproximadamente un año después de la fecha prevista inicialmente para ello. Enseguida, cumple manifestar que el artículo 2° del decreto N° 236, citado, al definir la propuesta señala que ésta es la oferta técnica y económica del proponente que deberá ajustarse a los antecedentes suministrados para la licitación. Asimismo, que de lo dispuesto en el artículo 39 de esa misma norma reglamentaria se desprende que la resolución de adjudicación debe ser dictada dentro de los 30 días siguientes a la fecha de apertura de las ofertas. Por su parte, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha indicado -vgr. dictámenes N°s 36.724, de 2008, y 56.770, de 2009- que los organismos públicos tienen el deber de dar cumplimiento a los principios de estricta sujeción a las bases, no pudiendo sino estarse a lo previsto en éstas ni modificar los pliegos de condiciones una vez que las ofertas hayan sido recibidas, y de igualdad de los oferentes, que les obliga a actuar de manera imparcial en relación a todos ellos. También ha precisado esa jurisprudencia -vgr. dictámenes N°s. 6.502, de 2004, 21.551, de 2009, y 28.728, de 2012- que en materia contractual debe imperar el respeto al principio de equilibrio económico de las prestaciones mutuas, el que se traduce en el acatamiento de las condiciones fijadas para la presentación de las ofertas y de ejecución del contrato, en lo que respecta a la equivalencia de las cantidades de obras y su precio. De la misma forma, ha señalado -dictámenes N°s. 41.409, de 1994, y 10.624, de 2006- que aún cuando en el ámbito del Derecho Administrativo rige para los contratos administrativos el elemento de riesgo y ventura, ello no es absoluto, pues el mismo aparece modificado o alterado por diversas situaciones que dan derecho al contratista para que ciertos riesgos sean soportados por la Administración, cuando en, definitiva, ella ha participado en su ocurrencia. Ahora bien, cierto es que en la especie los oferentes debían considerar al presentar sus ofertas -al no contar el contrato con fórmula alguna para su reajuste- la posible desvalorización del precio de aquéllas y, por ende, soportar los mayores costos para la ejecución del contrato que de dicha situación pudiera derivarse, pero ello, sin embargo, debe entenderse en el marco del desarrollo normal y previsible del proceso de licitación. En efecto, el riesgo de ganancia o pérdida del contrato, en tales términos considerado, es asumido por el oferente de acuerdo a la información con que cuenta al momento de presentar la propuesta respectiva, sobre la base de las condiciones de la licitación -entre ellas, los plazos de la tramitación de la misma, referidos a su iniciación y terminación- y el período en el que se ejecutará el contrato; condiciones que en lo particular fueron variadas por el servicio individualizado al no adjudicar, en el plazo previsto para tales efectos, al proponente que había presentado la oferta que, según las bases administrativas, debía ser seleccionada, sino que a un tercero -decisión que, como ya ha sido apuntado, fue declarada improcedente-, dilatándose con ello la adjudicación final de dicho concurso y produciendo la desactualización de las ofertas, lo que afecta el equilibrio económico de las prestaciones mutuas. Por otra parte, en lo que concierne a lo sostenido en el oficio recurrido en orden a que la actualización que reclama el contratista infringiría el principio de estricta sujeción a las bases, cabe consignar, en primer orden, que este último no sólo obliga a actuar conforme a lo expresamente establecido en ellas, sino que, también, en caso de incumplimiento de las mismas, al restablecimiento de las condiciones de la licitación, para los efectos de resolver debidamente sobre la adjudicación del contrato. Igualmente, procede precisar que la medida referida no altera el mecanismo de ponderación de las ofertas y, por ende, tampoco la igualdad de los licitantes, pues la propuesta de que se trata es aquella que obtuvo el mayor puntaje luego del proceso de evaluación correspondiente, y que la situación que afectó su oportuna adjudicación habría tenido incidencia en todas las presentadas, motivo por el cual, el hecho de que se reajuste en los términos requeridos en la presentación en examen, en ningún caso significaría un beneficio para el recurrente en desmedro del resto de los oferentes o de los posibles interesados en dicho proceso. Finalmente, se debe anotar que la actualización de la oferta en los términos solicitados no varía la no reajustabilidad del contrato, ya que este aspecto se rige por lo consignado en el correspondiente pliego de condiciones, que así lo establece. En consecuencia, atendidos los argumentos previamente expuestos, no cabe sino concluir que procede que el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Valparaíso actualice la oferta de Equipos y Construcciones S.A., considerando para ello el periodo comprendido entre la fecha de presentación de la misma y aquélla en que se le adjudicó el contrato, razón por la cual se reconsidera el criterio contenido en el oficio N° 4.948, de 2012, la Contraloría Regional de Valparaíso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República