Dictamen N° 57253/2013

N° 57.253 Fecha: 05-IX-2013 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido a esta Sede Central, la presentación del señor Iván Madariaga Escobar, pedagogo, dependiente de la Municipalidad de Mejillones, quien ha solicitado un pronunciamiento respecto al derecho que le asistiría para permanecer en el cargo de subdirector del Complejo Educacional Juan José Latorre, empleo que fue suprimido para el año lectivo 2013, no obstante que, en atención a lo preceptuado en el artículo 38 transitorio de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, le correspondería seguir ejerciéndolo hasta el 7 abril de 2014, data en que cumpliría la edad para jubilar. Lo anterior, por cuanto el año 2006, -época en que se concursó el empleo de director del departamento de administración de educación municipal de dicha entidad edilicia-, optó por no oponerse al certamen y seguir desempeñándose en la dotación docente del mismo municipio, en la referida plaza de subdirector, de acuerdo con el artículo único, N° 1, de la ley N° 20.006, que Establece Concursabilidad de los Cargos de Directores de Establecimientos Educacionales Municipales, vigente a esa fecha, por lo que estima que su derecho a continuar en ese puesto hasta la data en que llegue a la edad de jubilar estaría siendo vulnerado. Requerido informe al municipio, este manifestó, en síntesis, que considerando la calificación del mencionado plantel de enseñanza como “en recuperación”, conforme a la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial, la supresión del cargo del recurrente se encuentra dentro de las facultades del sostenedor para reestructurar la planta directiva y docente. Agrega, que su permanencia está supeditada a la no concurrencia de alguna causal de término de funciones, de aquellas contempladas en el artículo 72 de la ley N° 19.070 -entre ellas las de las letras c) y l)-, por lo que resultó procedente disponer el cese de su designación, con derecho a la indemnización del artículo 73 bis, del mismo cuerpo normativo. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo único, N° 1, de la aludida ley N° 20.006, reemplazó el artículo 32 del Estatuto Docente, fijando en su inciso cuarto que, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esa ley -esto es, el 22 de marzo de 2005- el nombramiento o contrato de los directores de establecimientos educacionales, tendrá una vigencia de cinco años. Por su parte, el N° 3 del artículo único de la ley N° 20.006, incorporó a la citada ley N° 19.070, los artículos 37 y 38 transitorios, disponiendo, en lo pertinente, el primero de dichos preceptos, que los empleos de los directores de planteles de enseñanza, que estuvieran siendo servidos en virtud de una designación anterior a la data de publicación de la ley N° 19.410 -esto es, 2 de septiembre de 1995- debían concursarse mediante un proceso gradual y diferenciado, de acuerdo a la calendarización que allí se contiene, a cuyo término, en el año 2008, tales plazas debían encontrarse provistas a través de dicha modalidad de selección. Enseguida, el artículo 38 transitorio contempló una norma de protección en favor de los indicados docentes directivos que, encontrándose en las situaciones que señala el artículo precedente, no postularan al cargo en que cesaron o que haciéndolo no fueran elegidos, consistente en el derecho a ser designados o contratados hasta cumplir la edad de jubilación en alguna función docente, en establecimientos educacionales de la misma municipalidad, con igual número de horas a las que servían, sin necesidad de concursar, o bien, optar a la indemnización prevista en el artículo 32, inciso final, de la ley N° 19.070. En este sentido, es útil comentar que no obstante que la ley haya dispuesto de manera expresa que en los casos aludidos anteriormente la causal de término de la relación laboral es el cumplimiento de la edad para jubilar, esta prerrogativa no confiere inamovilidad, por lo que quien sirve alguno de esos empleos puede ser desvinculado por cualquier otra hipótesis de expiración legal, acontecida antes de que el afectado alcance dicha edad. Ahora, en cuanto a lo señalado por el municipio acerca de aplicar, tratándose del interesado, la causal de expiración del artículo 72, letra l), del mencionado cuerpo estatutario, es menester indicar que este precisa que el sostenedor tiene la facultad de disponer el cese, a proposición del director del plantel educativo, conforme el artículo 7° bis, letra a), del mismo texto normativo, el que preceptúa que los directores cuentan, en el ámbito administrativo, con la atribución de proponer anualmente al sostenedor el término de la relación laboral de hasta un 5% de los docentes del pertinente establecimiento, siempre que hubieren resultado mal evaluados. Al respecto, cumple con aclarar que el inciso segundo del artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, -que introdujo mediante su artículo 1°, N° 3, el precepto legal recién citado-, previno que lo dispuesto en el artículo 7° bis, letra a) de la comentada ley N° 19.070, solo será aplicable a quienes ingresen a la dotación a través de los nuevos mecanismos de selección que contempla esa ley, circunstancia que en la especie no acontece (aplica dictamen N° 30.585, de 2012). Asimismo, conviene precisar que -al contrario de lo manifestado por el municipio en su informe- la causal especial de cese recién enunciada dice relación con el pedagogo que ejecuta docencia de aula y que, producto del ejercicio de sus labores, sea mal evaluado, conforme al sistema establecido en el artículo 70 del Estatuto Docente, situación diferente a la de los establecimientos educacionales declarados “en recuperación”, conforme el artículo 23 de la ley N° 20.248, por cuanto en este caso y para la declaración expresada, lo que se evalúa es el resultado reiteradamente deficiente obtenido por la entidad educativa, al no cumplir las exigencias previstas en la referida normativa. Vinculado con lo anterior, debe desecharse el argumento relativo a que la circunstancia que el plantel educacional en que se desempeñaba el interesado hubiese sido evaluado por segunda vez dentro del 10% de los establecimientos con resultados más bajos, lo haría incurrir en la causal de término del vínculo laboral fijada en la letra c) del artículo 72, del señalado estatuto -incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función-, toda vez que, por una parte, previamente a su aplicación es menester que aquella sea acreditada en un procedimiento disciplinario y, por otra, que la declaración de un establecimiento en recuperación no autoriza por sí sola a dar por acreditada la concurrencia de la causal en comento. En efecto, la ley N° 20.248, dispone en el N° 3 de su artículo 26, que los sostenedores de los planteles de enseñanza en recuperación deberán emplear las medidas de reestructuración contenidas en el Plan de Mejoramiento Educativo y, en caso de proponerse la reestructuración del equipo de docentes directivos, técnico-pedagógicos o de aula, a fin de superar las deficiencias detectadas por el citado plan, el sostenedor deberá aplicar alguna o algunas de las siguientes medidas, sin que ninguna de ellas pueda considerarse como menoscabo para los profesores: a) redestinación de tareas y/o funciones, b) destinación del pedagogo a otro establecimiento del mismo sostenedor y, c) desarrollo de planes de superación profesional para los maestros, pudiendo recurrirse para ello a la totalidad o parte de la jornada laboral contratada. Así, de conformidad con lo informado por el municipio, el complejo educacional en el que se desempeña el reclamante habría sido calificado “en recuperación”, por lo que el sostenedor debió aplicar las medidas de reestructuración contenidas en el Plan de Mejoramiento en cuestión, adoptando con respecto a su personal alguna de las opciones expresamente previstas en la normativa referida, ninguna de las cuales incluye la posibilidad de disponer el cese de funciones de quienes integran sus equipos directivos. Por consiguiente, si bien el recurrente no goza de inamovilidad en el ejercicio de su cargo y, por ende, puede ser desvinculado de sus actividades si a su respecto concurre cualquier otra causal legal de expiración de funciones, en la especie no consta que ello haya acontecido. En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, se concluye que el señor Iván Madariaga Escobar tiene derecho a permanecer en la dotación docente de la Municipalidad de Mejillones -sin perjuicio de que se le destine a otro establecimiento educacional o que se le encomienden nuevas tareas y/o labores- hasta la fecha de cumplimiento de la edad para jubilar, siempre que a su respecto no se configure antes de esa data, de acuerdo a lo señalado, otra causal de término del vínculo estatutario. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República