Dictamen N° 57577/2013

N° 57.577 Fecha: 06-IX-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Felipe Volante Negueruela, en representación de Sky Airline S.A., solicitando se precise si procede que la Policía de Investigaciones de Chile disponga la entrega a las compañías aéreas de aquellos pasajeros extranjeros no admitidos en el país, a fin de que estas asuman, por su propia cuenta y riesgo, la custodia y cuidado de esas personas hasta su reembarco. También requiere que se indique si esas empresas de transporte deben hacerse cargo del reembarque de los pasajeros cuya admisión es denegada por la entidad policial no obstante tener su documentación en regla. Requerida al efecto, la Policía de Investigaciones de Chile informó que, de acuerdo a la preceptiva que invoca, ese organismo debe controlar si a los pasajeros extranjeros les afecta algún impedimento para ingresar al país, en cuyo caso está facultado para entregarlos “a las compañías aéreas, para que sean ellas quienes se hagan cargo de tales extranjeros y procedan a su reembarque, más si se considera que el desembarco solo puede producirse luego de la revisión y control correspondiente.”. Agrega que “el Estado de Chile no puede asumir los costos por la inobservancia e incumplimiento de la legislación migratoria por parte de los pasajeros extranjeros”, especialmente si la normativa contenida en el anexo N° 9 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional, faculta al explotador de aeronaves para recobrar de dichas personas los gastos de transporte relacionados con su retiro. Como cuestión previa, cabe recordar que el ingreso al país y el control de los extranjeros debe supeditarse al decreto ley N° 1.094, de 1975 -que establece normas sobre extranjeros en Chile-, y su reglamento, aprobado por el decreto N° 597, de 1984, del entonces Ministerio del Interior. Asimismo, es del caso puntualizar que, acorde con lo dispuesto en los artículos 10 del citado decreto ley N° 1.094, de 1975 -en armonía con el artículo 5° del decreto ley N° 2.460, de 1979, ley orgánica de la mencionada institución policial- y 4° y 29 del referido decreto N° 597, de 1984, corresponde a la Policía de Investigaciones de Chile, en lo que interesa, controlar la entrada de los extranjeros al país y rechazar el ingreso de aquellos que no cumplan los requisitos legales y reglamentarios. En este contexto, atendido que, al tenor del artículo 6° del aludido cuerpo reglamentario, la entrada al país de los extranjeros debe efectuarse “con documentos idóneos y sin que existan causales de prohibición o impedimento para ingresar”, si la Policía de Investigaciones de Chile, en el ejercicio de sus funciones, constata, en base a los antecedentes que obren en su poder, que no se cumplen tales condiciones, se encuentra en el imperativo de impedir el ingreso de la persona de que se trate, adoptando al efecto las medidas que procedan de acuerdo a la preceptiva aplicable a la materia. Precisado lo anterior, cabe dilucidar a continuación, a la luz de las normas pertinentes, quién debe asumir la custodia, cuidado y reembarque de los pasajeros extranjeros transportados por vía aérea que, una vez sometidos al control de la Policía de Investigaciones de Chile, no son admitidos en el país. En primer término, para los efectos de determinar las disposiciones y principios aplicables en relación con los aspectos consultados, es necesario señalar que, sin perjuicio del marco normativo referido, sobre la materia se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico interno el Convenio de Aviación Civil Internacional -firmado el 7 de diciembre de 1944, en Chicago-, promulgado, previa aprobación del Congreso Nacional, mediante el decreto N° 509 bis, de 1947, del Ministerio de Relaciones Exteriores. En este sentido, resulta pertinente indicar que según lo preceptuado en el inciso primero del artículo 37 de tal tratado, las partes se comprometen a colaborar en todas las cuestiones que tiendan a lograr el mayor grado de uniformidad posible en los reglamentos, disposiciones, procedimientos y organización relativos a la navegación aérea. Para ese efecto, su inciso segundo encarga a la Organización de Aviación Civil Internacional -creada por el artículo 43 de ese convenio- la adopción, entre otras, de normas y recomendaciones relativas a las formalidades de aduanas e inmigración. El artículo 38 de la aludida convención precisa que en caso de imposibilidad de cumplimiento de esa regulación, el correspondiente Estado debe notificar esa circunstancia a ese ente internacional. Pues bien, en virtud del precitado artículo 37, la mencionada Organización de Aviación Civil Internacional, integrada por Chile, aprobó el anexo N° 9 “Facilitación” al convenio consignado, el que contempla normas y recomendaciones vinculadas, entre otros aspectos, con la entrada y salida de los pasajeros de las aeronaves, las cuales es menester tener en cuenta para los efectos que interesan. En este orden de consideraciones, resulta necesario señalar que el artículo 11, inciso primero, del indicado decreto ley N° 1.094, de 1975, dispone que “Las empresas de transporte internacional no podrán aceptar pasajeros con destino a Chile que no estén premunidos de la documentación que les habilite para ingresar al país, de acuerdo con la respectiva calidad de ingreso.”. Su inciso segundo agrega que “Las empresas transportadoras estarán obligadas a reembarcar, por su propia cuenta, dentro del menor tiempo posible y sin responsabilidades para el Estado, a los pasajeros cuyo ingreso sea rechazado por no contar con su documentación en forma”. Enseguida, cabe anotar que el inciso primero del artículo 19 del citado decreto N° 597, de 1984, prevé que “Todos los medios de transporte internacional de pasajeros que lleguen al territorio nacional o salgan de él, quedarán sometidos, para los efectos de la revisión de documentos de las personas que conduzcan, al control de las autoridades policiales”, las que, según lo precisa su inciso segundo, en caso que “no permitan el ingreso de un pasajero al país, por existir causales legales de prohibición e impedimento, y ordenen el reembarque, deberán otorgar a las respectivas empresas, cuando estas lo requieran, un documento que certifique esta circunstancia.”. El artículo 22 de dicho reglamento precisa que “Cuando el control de la documentación no se efectúa a bordo del medio de transporte, deberá considerarse el lugar que al efecto se designe como una continuación del mismo.”. Por su parte, el Capítulo 3, letra K, del anexo N° 9 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional antes individualizado, establece en su acápite 3.43, en concordancia con el 3.42, que “El explotador de aeronaves será responsable de la custodia y cuidado de los pasajeros y los miembros de la tripulación que desembarcan desde el momento en que abandonen la aeronave hasta que sean aceptados para la verificación” de admisibilidad que realiza la autoridad competente. El acápite 3.44 del mismo anexo contempla, como método recomendado, que después de haberse aceptado a los pasajeros para verificación “las autoridades competentes deberían ser responsables de la custodia y cuidado de estos hasta que sean admitidos, o sean considerados no admisibles.”. En tanto, el punto 3.45 previene que “La responsabilidad del explotador de aeronaves respecto a la custodia y el cuidado de los pasajeros y los miembros de la tripulación cesará en el momento en que dichas personas hayan sido admitidas legalmente en el Estado.”. A su turno, el Capítulo 5, letra B, del anexo en examen, en su acápite 5.3, establece que el Estado debe notificar sin tardanza al explotador de aeronaves que una persona ha sido considerada no admisible, recomendando, en el numeral siguiente, que aquel consulte sobre el plazo para el retiro del pasajero cuya admisión ha sido denegada a la respectiva empresa aérea, a fin de concederle a esta el tiempo necesario para facilitar ese traslado, utilizando sus propios servicios o haciendo los arreglos correspondientes. Posteriormente, de acuerdo al acápite 5.5 de tal instrumento, se contempla la entrega al explotador de aeronaves, por parte del Estado, de la orden de retiro del pasajero que se encuentra impedido de entrar al país. En este contexto, el acápite 5.9 dispone que “El explotador de aeronaves será responsable de los costos de la custodia y cuidado de una persona documentada inapropiadamente desde el momento en que se considera no admisible y se le entrega nuevamente al explotador de aeronaves para su retiro del Estado.”. El punto 5.9.1 precisa que “El Estado será responsable de los costos de la custodia y cuidado de todas las demás categorías de personas no admisibles, incluidas las personas no admitidas debido a problemas de documentación que superen la capacidad del explotador de aeronaves o por razones distintas a la de no contar con la documentación apropiada, desde el momento en que esas personas sean consideradas no admisibles hasta que sean devueltas al explotador de aeronaves para su retiro del Estado.”. Luego, el acápite 5.10 agrega que “Cuando una persona se considere no admisible y se la entregue al explotador de aeronaves para que la transporte fuera del territorio del Estado, no se impedirá que el explotador de aeronaves recobre de dicha persona los gastos de transporte relacionados con su retiro.”. Como es posible advertir de las normas y recomendaciones reseñadas, solo una vez que un pasajero extranjero transportado por una compañía aérea es admitido legalmente en el país cesa la responsabilidad de esta última por su cuidado y custodia, por lo que la misma persistirá si se considera que aquel no puede ingresar, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 19 y 22 del decreto N° 597, de 1984, y los citados acápites 3.45 y 5.10 del indicado anexo. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder a las autoridades competentes durante el período en que se determina esa inadmisibilidad y se pone a disposición del explotador de aeronaves para el respectivo retiro. Ahora bien, en cuanto a quién debe asumir los costos asociados a la custodia, cuidado y retiro de que se trata, es necesario distinguir el motivo que origina la inadmisibilidad en cuestión. Así, tratándose de extranjeros que no puedan ingresar al país por carecer de la documentación idónea, corresponde a la empresa aérea -por regla general- asumir, a su propia costa, los gastos que irrogue el cuidado y custodia del respectivo pasajero desde que este es considerado inadmisible y le es entregado a aquella para su retiro del país, en conformidad con el acápite 5.9 del anexo N° 9 aludido. En cambio, en aquellos casos en que la negativa de admisión de un extranjero no obedece a la falta de la documentación pertinente sino a otros factores -como la existencia de causales de prohibición o impedimento de ingreso-, el Estado debe asumir los costos que irrogue su custodia y cuidado desde el momento en que aquel sea considerado no admisible hasta que sea devuelto al explotador de aeronaves para su retiro del país, con sujeción a lo previsto en el acápite 5.9.1 del mencionado anexo N° 9. Por otra parte, en lo que atañe a los gastos que irrogue el traslado del pasajero extranjero fuera del territorio nacional, cabe anotar que estos deben ser asumidos por la línea aérea cualquiera sea la causa de la inadmisibilidad, toda vez que si bien el artículo 11 del decreto ley N° 1.094, de 1975, solo lo hace de su cargo en el caso de rechazo por no contar con la documentación en forma, el anexo N° 9 no distingue al efecto -como sí lo hace con el costo de la custodia y cuidado-, sin perjuicio que, en su acápite 5.10, reconoce al explotador de aeronaves la posibilidad de recuperar del afectado los gastos de transporte relacionados con su retiro. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, es posible sostener que procede que la Policía de Investigaciones de Chile entregue a las compañías aéreas, para su reembarque, a los extranjeros que no son admitidos en el país, sin perjuicio de la responsabilidad que asiste al Estado por los costos de la custodia y cuidado que ello implique en las situaciones a que alude el citado acápite 5.9.1 del referido anexo N° 9 del Convenio de Aviación Civil Internacional. Finalmente, es menester hacer presente que lo expresado en el presente oficio no es óbice a las medidas que el organismo policial de que se trata deba adoptar en los recintos aeroportuarios, en ejercicio de sus funciones vinculadas con el mantenimiento de la tranquilidad pública y la prevención de la perpetración de hechos delictuales previstas en su normativa orgánica legal y reglamentaria. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República