Dictamen N° 58025/2010

N° 58.025 Fecha: 29-IX-2010 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a la resolución N° 56, de 2010, de la Dirección de Obras Portuarias, que aplica la medida disciplinaria de censura a don Cristian Mauricio Fajardo Rubio, como consecuencia de la investigación sumaria ordenada instruir a través de la resolución exenta N° 2.730, de 2009, del mismo origen, por cuanto no se ajusta a derecho. Sobre el particular, cabe señalar que, acorde con las consideraciones expuestas principalmente en las dos imputaciones que constan en el expediente sumarial, y la resolución exenta N° 1.237, de 2010, del Director Nacional del Servicio, que aprueba la investigación sumaria, es dable concluir que el cargo que se formuló al citado servidor en ambas oportunidades, no se encuentra acreditado. Al respecto, resulta necesario recordar que en la primera formulación de cargos de fojas 26, el investigador le reprochó una infracción a su deber funcionario de observar estrictamente el principio de probidad administrativa, consistente en haber firmado una declaración jurada indicando que no se encontraba afecto a ninguna de las inhabilidades mencionadas en los artículos 54 y siguientes de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en circunstancias que, según indica dicha imputación, el inculpado "mantenía una contratación vigente en calidad de honorarios" con la Junta de Aeronáutica Civil, acreditándose que "respecto de este contrato debía cumplir una jornada laboral incompatible con el desempeño en este Servicio". A continuación, procede indicar que en la segunda formulación de cargos de fojas 63, nuevamente se atribuyó al señor Fajardo Rubio una infracción a la obligación de acatar el principio de probidad administrativa, consistente, está vez, en haber realizado "actividades particulares remuneradas en horarios que coincidían con la jornada de trabajo, para la cual había sido contratado, lo que resulta irreconciliable con su nueva función". Al respecto, corresponde advertir, primeramente, que de los antecedentes allegados, aparece que si bien el afectado prestó servicios a honorarios en la Junta de Aeronáutica Civil desde el 1 de enero de 2009, ingresando luego a la Dirección de Obras Portuarias mediante una designación a contrata, a contar del 1 de octubre del mismo año, es dable señalar que el referido convenio a honorarios terminó en forma anticipada, precisamente, desde esta última fecha, según consta del decreto exento N° 788, de 2009, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de manera que no ha existido en la especie una superposición entre ambas contrataciones. Asimismo, del estudio de la documentación que conforma el proceso disciplinario tenido a la vista, ha sido posible advertir que la aludida declaración jurada firmada por el inculpado en orden a manifestar que no se encontraba afecto a ninguna de las inhabilidades de ingreso previstas por la ley N° 18.575, fue presentada en forma previa a su designación como funcionario a contrata en la Dirección de Obras Portuarias que, como ya se mencionó, y de conformidad a la resolución N° 104, de 2009, de dicha repartición, se verificó a contar del 1 de octubre de 2009. Ahora bien, y sin perjuicio de lo señalado, cabe recordar que en conformidad al criterio jurisprudencial contenido en el dictamen N° 58.629, de 2007, de esta Entidad de Control, el artículo 54, letra a), de la ley N° 18.575, que establece una inhabilidad de ingreso para quienes tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones del monto que señala, con el respectivo organismo de la Administración Pública, supone que la actividad del funcionario correspondiente se produzca en relación con la entidad de la cual depende o a la que pretende ingresar, circunstancia que no se presenta en la especie, toda vez que, como ya se ha señalado, los servicios fueron prestados a una repartición diversa de aquella que le imputa la infracción disciplinaria. Enseguida, conviene anotar que conforme a lo establecido en los artículos 86 y 87, letra b), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, si bien se declaran incompatibles entre sí todos los empleos a que alude dicho texto legal, así como también con todo otro empleo o función que se preste al Estado, el desempeño de los cargos a que se refiere ese cuerpo estatutario es compatible con el ejercicio de funciones a honorarios, siempre que se efectúen fuera de la jornada ordinaria de trabajo. En este contexto normativo, es dable anotar que la segunda imputación formulada al afectado supuso la infracción al principio de probidad administrativa por haber realizado actividades particulares en horarios coincidentes con la jornada de trabajo en la Dirección de Obras Portuarias, en circunstancias que, como ya se ha expresado, el inculpado adquirió la calidad de funcionario de ese organismo con posterioridad a la expiración de su contrato de honorarios en la Junta de Aeronáutica Civil, convenio que, por lo demás, no implicó la prestación de servicios que hayan podido calificarse, para los efectos que interesan, de actividades particulares. Por tanto, considerando que los cargos no sólo deben formularse en forma concreta, precisando específicamente los hechos constitutivos de la infracción y la preceptiva vulnerada, sino que también éstos deben encontrarse comprobados, corresponde expresar que no consta en el expediente ninguna prueba que permita sostener que el afectado haya incurrido en una actuación contraria a la probidad administrativa. Por último, cabe observar que del expediente sumarial examinado no aparece que se haya dado cumplimiento al procedimiento de notificación ordenado en el artículo 126, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, tato respecto del último cargo, como de la medida disciplinaria impuesta en definitiva. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en la citada norma y según el criterio contenido en el dictamen N° 59.356, de 2009, de este origen, los comprobantes de envío de correspondencia deben contener la fecha y el respectivo timbre de la empresa de correos, así como el domicilio del sumariado que se notifica, presupuestos que no se advierten en la certificación que consta en el expediente. En mérito de lo anteriormente expuesto se representa el acto administrativo en estudio y se remiten los antecedentes sumariales. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República