Dictamen N° 583951/2024

N° E583951 Fecha: 25-XII-2024 I. Antecedentes Mediante el dictamen N° 25.681, de 2019, esta Contraloría General se pronunció, entre otros asuntos, acerca de la circular N° 299 (DDU 410), de 2018, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU), que imparte instrucciones en relación con la aplicación de los preceptos de la ley N° 21.078 que precisa, en lo que se refiere a los instrumentos de planificación territorial (IPT). En lo que importa, ese pronunciamiento determinó que los procedimientos de aprobación de planes reguladores iniciados de acuerdo con la normativa anterior a la vigencia de la ley N° 21.078, pueden terminar su tramitación conforme a aquella preceptiva, por lo que no resultaba objetable lo definido por la autoridad en la materia ni en la DDU 410 al establecer que se encuentran en esa situación los IPT que cuenten “con resolución de inicio de la evaluación ambiental estratégica en conformidad al Decreto Supremo N° 32 (MMA) de 2015”. No obstante, ese dictamen agrega que la mención genérica de dicha DDU 410 a “o algún acto administrativo que acredite el inicio de la elaboración o modificación del instrumento, emitido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley”, debe entenderse “en la medida que corresponda a alguna actuación contemplada dentro del procedimiento previsto en la LGUC -dado que fue ese proceso lo que modificó la referida ley N° 21.078-, o que se hubiere verificado en el marco de su evaluación ambiental estratégica en los casos en que no le sea aplicable el citado decreto N° 32”. En esta oportunidad, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo solicita un pronunciamiento que precise el aludido dictamen N° 25.681, en orden a qué debe entenderse por una actuación que dé cuenta de haberse iniciado el procedimiento de elaboración o modificación de un IPT, dentro del procedimiento previsto en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del MINVU- o en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de esa Cartera de Estado-, en relación con el artículo primero de las disposiciones transitorias del decreto N° 57, de 2018, del MINVU, que modifica la OGUC con el objeto de adecuar sus normas, entre otras, a la ley N° 21.078. Ello, haciendo presente que conforme a la circular N° 180 (DDU 430), de 2020, en términos metodológicos, el proceso de planificación territorial tiene tres grandes etapas: preparación, elaboración del anteproyecto y aprobación, concluyendo que “un criterio restrictivo invisibiliza lo que ocurre en las dos etapas previas a la aprobación, que es precisamente en las cuales se prepara, diseña y desarrolla el anteproyecto que posteriormente se somete a consulta de la comunidad”. II. Fundamentos jurídicos Cabe anotar que el artículo 28 octies de la LGUC -agregado por la ley N° 21.078-, dispone en su inciso primero, en lo que atañe, que el proceso de elaboración de los IPT que indica y sus modificaciones, debe contemplar, como paso previo a la elaboración del anteproyecto del plan, la formulación de una imagen objetivo del desarrollo urbano del territorio a planificar. Luego, el artículo primero transitorio del decreto N° 57, de 2018, prevé, en lo que interesa, que “Las nuevas exigencias que se agregan en el presente decreto, relacionadas con procedimientos de aprobación, publicación, información y contenidos, no se aplicarán a aquellos Instrumentos de Planificación Territorial y sus modificaciones que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 21.078, esto es el 15 de agosto de 2018 (…) acrediten mediante actos administrativos correspondiente a alguna actuación contemplada dentro del procedimiento previsto” en la LGUC o su Ordenanza General, “dictados por la autoridad respectiva, con anterioridad a esa fecha, el hecho de haberse iniciado el procedimiento de elaboración o modificación, en cualquiera de sus fases”. Enseguida, debe tenerse presente que la DDU 430, de 2020, en el numeral 5, sobre “Marco Técnico Metodológico”, del Manual de Contenidos y Procedimientos para la Aplicación de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) en los Instrumentos de Planificación Territorial, prevé que el proceso continuo mediante el cual se formula, modifica o actualiza un IPT, “involucra una secuencia articulada de decisiones y actos administrativos que se desarrollan en tres momentos: Etapa Preparación, Etapa de Elaboración o Diseño (de acuerdo a lo señalado en el artículo 7 bis Ley 19.300) y Etapa de Aprobación (que es concordante en ambas legislaciones, artículo 7 bis Ley 19.300 y LGUC)”. El punto 5.1 consigna que la Etapa de Preparación “se construye a partir de las tareas y actividades preliminares que requiere el proceso de planificación. En esta etapa se definen desde el objeto y alcance hasta consideraciones metodológicas y de procedimiento que deberá contener el desarrollo del proceso de planificación, culminando con documentos técnicos y administrativos, denominados Plan de Trabajo, que para los efectos administrativos del Órgano Responsable se traducen generalmente en términos técnicos de referencia y/o bases técnicas y administrativas, que dan curso al desarrollo del Plan”. Cabe anotar que la Etapa de Preparación se construye a partir de tareas y actividades preliminares que aportan antecedentes para los procedimientos de EAE y Participación, a saber: a) La identificación del problema que genera la necesidad del proceso de planificación y la definición inicial de los alcances y objetivos del IPT, son insumos para el procedimiento de la EAE, ya que permiten definir el problema de decisión, el objeto de evaluación, los objetivos estratégicos de la decisión y los objetivos de la EAE; b) El plan de trabajo que resume las consideraciones técnicas y metodológicas para la elaboración del IPT, genera insumos que permiten programar las actividades del procedimiento de la EAE; mientras que la información del Marco Territorial, Estratégico y Normativo aporta antecedentes que ayudan en la elaboración del Marco del Problema, del Marco de Referencia Estratégico y la definición de los Criterios de Desarrollo Sustentable y Objetivos Ambientales; y c) Las actividades relacionadas con la identificación de actores claves (Mapa de Actores), genera insumos para elaborar la Estrategia de Participación y, a su vez, establece las Necesidades de Participación y el Marco de Gobernabilidad para el Procedimiento EAE. Finalmente, El punto 5.2 señala que la “Etapa de Elaboración” considera una Fase de Diagnóstico y Tendencias en la cual se recopila y sistematiza información de relevancia para el Plan y que permite establecer el estado de situación del Sistema territorial (Intercomunal o Comunal). Agrega que “Esta información aporta antecedentes que permite identificar las potencialidades y restricciones del sistema de asentamientos humanos, la que es validada en el Procedimiento de Participación Diagnóstico y entrega insumos al Procedimiento EAE”. III. Análisis y conclusión Ahora bien, el artículo primero transitorio del decreto N° 57 dispone que, para no aplicar las nuevas reglas a un procedimiento, se requiere de actos administrativos referidos a alguna actuación contemplada dentro del procedimiento previsto en la LGUC o la OGUC, dictados con anterioridad a la fecha que indica, y que den cuenta del “hecho de haberse iniciado el procedimiento de elaboración o modificación, en cualquiera de sus fases”. Así, y acorde con la DDU 430, la Etapa de Preparación es una etapa distinta y anterior a la Etapa de Elaboración, en los términos establecidos en la LGUC y la OGUC con antelación a la entrada en vigor de la ley N° 21.078. No obstante, debe tenerse especialmente presente que el dictamen N° 25.681, de 2019, precisa que, tratándose de procedimientos ya iniciados, y en ausencia de normas transitorias que regulen su situación, la aplicación in actum de la ley N° 21.078 no puede significar un impedimento para que aquellos puedan concluir su tramitación conforme a la preceptiva aplicable al momento de su iniciación, dado que la incompatibilidad existente entre ambos ordenamientos imposibilita su continuación. Añade, que pretender que los procedimientos de aprobación de IPT, cualquiera que sea su estado de avance, deban retrotraerse al momento del inicio de su tramitación, ocasiona efectos contrarios a la finalidad perseguida por el legislador -considerando que dichos procedimientos, en general, demoran varios años-, afectando severamente los principios generales que informan a los procedimientos administrativos. Además, recuerda ese pronunciamiento que en la historia fidedigna del establecimiento de la referida ley N° 21.078, no se aprecian antecedentes que permitan suponer que el propósito del legislador haya sido paralizar y volver a iniciar todos los procedimientos de aprobación de planes reguladores que se encontrasen en desarrollo. En ese orden de ideas, la DDU 410 señala en su N° 2 que la ley N° 21.078 no contempla disposición transitoria alguna respecto de los procedimientos y contenidos que se aplicarán a los IPT y que “las disposiciones de la ley solo serían aplicables a las fases no iniciadas del IPT, en el entendido que las leyes aplican a lo futuro", razón por la cual “dicho supuesto debe extenderse a todo aquel IPT que haya iniciado formalmente su procedimiento de elaboración o modificación antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 21. 078, por cuanto uno de los requisitos esenciales que impone dicha ley es que los IPT inicien su elaboración o modificación, con la formulación y consulta de la imagen objetivo, lo que en definitiva representa un cambio esencial en el procedimiento actual, dado que no podría incorporarse ese requisito sin necesariamente reiniciar el procedimiento”. Por lo mismo, sostiene que “lo dispuesto por la Ley N° 21.078 se podrá aplicar, exclusivamente, a los procedimientos de elaboración o modificación de los IPT formalmente iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones”. En dicho contexto, es menester tener presente que, en su informe a esta Contraloría General, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo expresa que “la tramitación de una Imagen Objetivo en procesos en que el anteproyecto de IPT ya se encuentra elaborado o con importantes grados de avance, carecería de lógica. Con tal nivel de avance ya no existen alternativas de estructuración del territorio por las cuales optar, y las decisiones de planificación ya se han adoptado en base a los antecedentes técnicos que las fundamentan, por lo tanto, la incorporación de dicha nueva instancia en estos casos, solo agregaría una formalidad a un procedimiento ya tramitado, o en su defecto, obligaría a iniciar un nuevo procedimiento desechando el anterior”. De este modo, siguiendo el criterio contenido en los dictámenes N°s 25.681, de 2019 y E420203, de 2023, debe concluirse que, tratándose de procedimientos ya iniciados y en ausencia de normas transitorias, la aplicación in actum de la ley N° 21.078 necesariamente quedará supeditada a que la nueva ritualidad sea conciliable con el procedimiento anterior, supuesto este último que no se configuraría si se acepta que solo pueden considerarse para tales efectos los actos administrativos referidos a la Etapa de Elaboración y posteriores, dictados con antelación a la entrada en vigor de ese texto legal. Por lo mismo, y coincidiendo con lo manifestado por la Subsecretaría, debe entenderse que el acto administrativo que acredita el inicio de la elaboración o modificación del IPT antes de la vigencia de la ley Nº 21.078, es aquel en el que conste inequívocamente la voluntad de la autoridad competente de dar comienzo a la tramitación de un proceso que concluirá con la dictación de un IPT o su modificación, aún cuando sea de aquellos que corresponden a la Etapa de Preparación, según lo establecido en la DDU 430. Compleméntese el dictamen N° 25.681, de 2019, en los términos indicados. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República