Dictamen N° 58898/2009

N° 58.898 Fecha: 26-X-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, la Ministra de Planificación, solicitando un pronunciamiento respecto a la naturaleza jurídica del consejo y del fondo mixto de apoyo social, en adelante el fondo, contemplados en la ley N°19.885, que norma el buen uso de donaciones de personas jurídicas que dan origen a beneficios tributarios y los extiende a otros fines sociales y públicos, y sobre la responsabilidad que cabe a los respectivos consejeros en cuanto al uso y destino de los recursos financieros que administra, con el objeto de definir las competencias de ese consejo en cuanto a la administración de éstos, en especial en lo referido a la apertura de cuentas corrientes bancarias y gastos de administración. Al respecto, es del caso tener presente que la mencionada ley N°19.885, ha sido modificada por la ley N°20.316, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de enero de 2009, sustituyéndose su epígrafe, por el siguiente: “Incentiva y norma el buen uso de donaciones que dan origen a beneficios tributarios y los extiende a otros fines sociales y públicos”. No obstante, conforme a sus artículos 1° y 2° transitorios, las modificaciones que dispone el nuevo texto legal entrarán en vigencia a contar de la publicación en el Diario Oficial de la modificación al reglamento a que se refiere el artículo 6° de la ley N°19.885, actualmente contemplado en el decreto N° 266, de 2004, del Ministerio de Planificación. De este modo, atendido que la modificación reglamentaria aún no ha sido dictada, la modificación dispuesta por la ley N° 20.316 no ha comenzado a regir, por lo que el proyecto de oficio no incorpora estas nuevas disposiciones en el estudio de la materia por la cual se consulta. Puntualizado lo anterior, es preciso anotar que el artículo 3° de la citada ley N°19.885, establece que el fondo será administrado por el consejo a que se refiere el artículo 4° de dicha ley, y se constituirá con los recursos señalados en el N° 2 de su artículo 1°, provenientes de donaciones de contribuyentes del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del aludido fondo es útil considerar que del análisis de la normativa vigente aparece que éste no cuenta con personalidad jurídica ni con patrimonio propio, de lo que cabe concluir, que los recursos ingresados al fondo adquieren la naturaleza de recursos públicos, y más precisamente fiscales, al no integrarse expresamente al patrimonio de algún órgano público personificado. Por otra parte, el inciso final del artículo 4° del texto legal que se analiza, indica que el Ministerio de Planificación proporcionará los elementos necesarios para el funcionamiento del consejo, incluyendo la labor de precalificación técnica de las instituciones y proyectos o programas que postulen al registro, y la elaboración y mantención de éste, a cuyo efecto los gastos que se originen se incluirán dentro del presupuesto de cada año de esta Secretaría de Estado. A mayor abundamiento, de acuerdo con lo prescrito en el inciso final del artículo 5° de la ley en comento, se aplicará a las instituciones que reciban aportes del fondo, en lo que sea pertinente, lo dispuesto en la ley N°19.862, que establece el registro de personas jurídicas receptoras de fondos públicos, lo que confirma el carácter de fiscales de tales recursos. En armonía con la naturaleza pública del fondo, la ley N°19.885 dispone en su artículo 7° que tanto el registro como las resoluciones del consejo deberán encontrarse a disposición de la Contraloría General de la República, para el efecto de que ésta conozca la asignación y rendición de cuenta de estos recursos. En cuanto a la naturaleza del aludido consejo, cabe manifestar que según lo prevé el aludido artículo 4°, dicho cuerpo colegiado administrará el fondo mixto de apoyo social y estará integrado por el Ministro de Planificación o su representante, quien lo presidirá; el Secretario Ejecutivo del Fondo Nacional de la Discapacidad o su representante; el Subsecretario General de Gobierno o su representante; el Presidente de la Confederación de la Producción y del Comercio o su representante y tres personalidades destacadas en materias de atención a personas de escasos recursos o discapacitados, elegidas por las corporaciones o fundaciones incorporadas al registro a que se refiere el artículo 5º, a través del mecanismo que determine el reglamento. Estos últimos se renovarán cada dos años, y en la elección de los representantes de las corporaciones o fundaciones, deberá designarse, además, por lo menos a tres suplentes. En este sentido, es necesario destacar que en la historia fidedigna del establecimiento de la ley N°19.885, se consignó en el Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados -boletín N°3.237-05-, en su apartado I.2.- que el referido consejo se encontraba dentro de la estructura del Ministerio de Planificación. A su turno, con ocasión del control de constitucionalidad de dicho proyecto de ley, el Tribunal Constitucional, señaló que, “del análisis de la norma sujeta a control preventivo de constitucionalidad, se desprende que el Consejo que en ella se establece para administrar el Fondo Mixto de Apoyo Social que el proyecto crea, no es un órgano que forme parte de la estructura básica de los ministerios o servicios públicos que se encuentra regulada por los artículos 21, 27, 31 y 32 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, razón por la cual, dicho precepto, no es propio de ella.” (sentencia de 18 de junio de 2003, rol N°377, considerando octavo) Luego, de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 4° de la ley N° 19.885, es pertinente agregar que dicho consejo no ha sido dotado de recursos propios para sufragar sus gastos administrativos, debiendo actuar a través de la personalidad jurídica del Fisco, por intermedio del Ministerio de Planificación, en los términos que la mencionada disposición señala, lo que afirma su naturaleza de una unidad dependiente de la aludida Secretaría de Estado, razón por la cual, dicha entidad carece de atribuciones para abrir cuentas corrientes bancarias. Finalmente, respecto a la responsabilidad de los integrantes del consejo, en cuanto al “uso y destino” de los recursos financieros que administran, cabe distinguir entre aquellos miembros que revisten la calidad de funcionarios públicos y los que son privados. En la primera situación, esto es, tratándose de funcionarios públicos éstos tendrán responsabilidad administrativa, civil y penal, según corresponda a la naturaleza de la infracción cometida y en el caso de los particulares, sólo les cabe responsabilidad civil y penal por las eventuales irregularidades que pudiesen incurrir en la administración del fondo en comento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República