Dictamen N° 59364/2012

N° 59.364 Fecha : 26-IX-2012 La Asesora Urbanista de la Municipalidad de Pudahuel denuncia ante esta Contraloría General que el Director de Obras Municipales (DOM) habría otorgado un Certificado de Informaciones Previas -N° 943, de 2011- y aprobado, a través de su resolución N° 23, de 2012, un anteproyecto de edificación para un supermercado en el predio que indica, en contravención a los usos de suelo previstos en el Plan “Seccional San Francisco”, aplicable al sector en que se emplaza, aprobado mediante el decreto N° 141, de 1985, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Requerido su parecer, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) señala, en lo sustancial, que tanto el referido certificado, como la aludida resolución, omiten considerar las normas urbanísticas que rigen para la Zona A-III en que se emplazaría el predio, previstas en el indicado “Seccional San Francisco”. Agrega esa repartición pública que este último instrumento permite en esa zona los usos de suelo de “equipamiento deportivo, áreas verdes y vialidad” y prohíbe todos los no mencionados como permitidos. Por su parte, la Municipalidad de Pudahuel, también a petición de esta Entidad de Control, expresa, en síntesis, que no obstante que su Dirección Jurídica estima que el mencionado anteproyecto no cumple con la normativa vigente, la DOM, por el contrario, señala que éste se ajusta a derecho ya que el aludido “Seccional San Francisco” no sería aplicable en esa comuna, por cuanto, a su juicio, “adolece de un vicio de origen” e infringe el artículo 46 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la antedicha Secretaría de Estado-, según el cual la aprobación de un plan seccional solo resulta admisible en los casos en que no existe un plan regulador comunal, situación que en la especie no se cumple atendido que la comuna de Pudahuel contaba, a la fecha de promulgación del mencionado seccional, con un plan regulador comunal. Cabe hacer presente que mediante su oficio N° 34.096, de 2012, esta Sede de Fiscalización dispuso que la referida entidad edilicia debía comunicar al titular del anteproyecto la circunstancia de haberse interpuesto la denuncia de que se trata, sin que hasta la fecha se haya recibido presentación alguna de parte de aquél. Sobre el particular, cabe precisar que como aparece expresamente consignado en el decreto que sanciona el “Seccional San Francisco”, dicho instrumento de planificación territorial constituye una modificación del Plan Regulador Comunal de Pudahuel (ex Las Barrancas) -contenido en el decreto N° 367, de 1971 de la indicada Cartera Ministerial-, efectuada en conformidad al artículo 50 de la LGUC, según el cual en casos especiales de proyectos de los Servicios Regionales o Metropolitano de Vivienda y Urbanización, éstos podrán proponer al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la respectiva Secretaría Ministerial, las modificaciones a los planes reguladores que estime necesarios. En ese contexto, es dable colegir, a diferencia de lo que parece entender el DOM, y no obstante la denominación de su plano, que tal documento no corresponde a un plan seccional de aquellos previstos en el artículo 46, inciso segundo, de la LGUC. Asimismo, que en tanto sus disposiciones son parte integrante del Plan Regulador Comunal vigente, corresponde que las mismas sean aplicadas en el área que regula. Siendo ello así, frente a la problemática que se plantea, no cabe sino concluir, en armonía con lo informado por la SEREMI, que el anteproyecto en comento, así como el mencionado certificado de informaciones previas en que se funda, al no ajustarse al “Seccional San Francisco”, han infringido el Plan Regulador Comunal de Pudahuel, de modo que corresponde que esa municipalidad arbitre las medidas destinadas a subsanar dicha situación, teniendo presente, en todo caso, el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 53.290, de 2004, 8.630, de 2007, 2.965, de 2008, 35.681, de 2009, y 32.639, de 2010, de esta Contraloría General, según el cual, la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquéllas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas. Finalmente, se ha estimado menester remitir los antecedentes del caso a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de este Organismo Contralor, para la instrucción de un proceso disciplinario destinado a establecer las responsabilidades administrativas que pudieren estar comprometidas en la situación examinada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República