Dictamen N° 32639/2010

N° 32.639 Fecha: 16-VI-2010 De conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando la instrucción de un sumario administrativo en la Dirección de Obras Municipales de La Reina, con el objeto de hacer efectivas las responsabilidades administrativas comprometidas en la aprobación de la división de un predio que está afecto a utilidad pública por el instrumento de planificación territorial -y posterior otorgamiento de permisos de edificación para un terminal de buses y un conjunto de viviendas-, en forma irregular, en terrenos que correspondían al loteo Villa Militar Cordillera. Por su parte, don Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos La Ciudad, ha recurrido a este Ente Fiscalizador, formulando una serie de consideraciones relativas a la materia antes señalada. Al respecto, resulta menester puntualizar que a través de los dictámenes N°s. 1.842, de 2008 y 15.112, de 2009, este Organismo de Control emitió pronunciamientos concernientes a la regularidad en la enajenación de terrenos que pertenecían al loteo antes mencionado, y al funcionamiento del aludido terminal de buses. Ahora bien, con motivo de las presentaciones de la especie, y de los nuevos antecedentes aportados, este Ente Fiscalizador efectuó un análisis integral relativo a la situación del referido loteo, del que se desprenden los hechos y consideraciones que pasan a exponerse: 1. Por medio de su resolución N° 1.192-A, de 30 marzo de 1992, la Dirección de Obras de la Municipalidad de La Reina aprobó el loteo del predio ubicado en calle José Arrieta N° 9.600, lote B, de propiedad del Ejército de Chile, ubicado entre las calles Talinay, Avenida Las Perdices, José Arrieta y Consistorial. En dicha resolución, se aprueba la primera de las dos etapas del loteo denominado Villa Militar Cordillera, siendo del caso puntualizar que el proyecto, en carácter informativo, también incluía la planimetría de la segunda etapa. Asimismo, se sanciona una zona de área verde y equipamiento, de 40.000 m 2 aproximados, ubicada al oriente del terreno, paralela a Avenida Las Perdices, entre las calles José Arrieta y Talinay. El municipio aludido, en forma previa a dicha aprobación, mediante su oficio N° 381, de 1990, solicitó a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo un pronunciamiento respecto de la aplicabilidad de la condicionante de excepción contenida en el artículo 116 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), por cuanto el predio de que se trata es de carácter militar, situación que lo dejaría exento de toda tramitación ante la Dirección de Obras Municipales. La autoridad requerida, por oficio N° 2.513, de 25 de octubre de 1990, informó que no corresponde acogerlo a dicho precepto, por cuanto “(…) se trata de un loteo tradicional compuesto de terrenos individuales, con destino residencial y susceptible de ser enajenados libremente y en forma separada”, precisando, además, que “(…) al loteo presentado le corresponde la aplicación de todas las exigencias inherentes a un proyecto de esa naturaleza”. Luego, mediante los permisos de edificación N°s. 9.735 y 10.122, de 1992 y 1996, respectivamente, la aludida Dirección de Obras autorizó la construcción de los inmuebles del conjunto, tanto de la primera, como de la segunda etapa, aún cuando esta última no aparece específicamente aprobada en la aludida resolución N° . 1.192-A, de 1992. Enseguida, la Dirección de Obras de la Municipalidad de La Reina, mediante el oficio N° 430, de 30 de noviembre de 1998, acoge el loteo -específicamente 528 viviendas, 176 departamentos en edificios de cuatro pisos, y un establecimiento educacional- a las condiciones de excepción dispuestas en el citado artículo 116, eximiendo a dichos inmuebles de los permisos, inspecciones y recepciones, lo que vulnera el ordenamiento jurídico, toda vez que los inmuebles descritos no dicen relación con los fines propios de las Fuerzas Armadas (aplica criterio contenido en dictamen N° 47.073, de 1998, de esta Contraloría General). 2. Con la finalidad de materializar el proyecto Centro Deportivo Talinay, el Comando de Apoyo Administrativo del Ejército y la Municipalidad de La Reina, acordaron, mediante el “Convenio cumplimiento anticipado de cesión de derechos en loteo Villa Militar Cordillera”, sancionado por el decreto alcaldicio N° 113, de 22 de febrero de 1996, que no se esperaría la recepción de la urbanización total del loteo -momento en el cual deberían cursarse las cesiones gratuitas a la Municipalidad-, efectuándose en dicho acto, por parte del Comando la entrega anticipada de la superficie del terreno destinada a cesiones. En la cláusula cuarta del mencionado convenio, se acordó concentrar en un solo paño de 45.200 m 2 las cesiones gratuitas previstas en el artículo 70 de la LGUC, y que correspondieron al 7% de áreas verdes y 2% de equipamiento. No obstante lo anterior, en el año 2005, mediante escritura pública, se estableció que la cesión gratuita sería en dos lotes, los que figuran en el plano N° 42.378, de 5 de octubre de 2005, denominado “Reubicación de cesiones para áreas verdes y equipamiento loteo Villa Militar Cordillera”, inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago. Uno, de 8.000 m 2 , ubicado en la esquina de las calles José Arrieta y Las Perdices, sería destinado a terminal de buses o área verde, y el otro, de 41.698 m 2 , en la intersección de las calles Talinay y Consistorial, para el Centro Deportivo Talinay. Cabe advertir que, si bien la mencionada lámina N° . 42.378, de 2005, está suscrita por la Dirección de Obras Municipales aludida, no consta en documento alguno la modificación del loteo primitivo aprobado en la resolución N° 1192-A, de 1992, ya mencionada. Además, del contenido de dicha lámina, queda de manifiesto la consolidación de la ejecución de la etapa N° 2, sin que, como se señalara, ésta contara con una aprobación formal. A lo anterior, es dable agregar que, pese a que el loteo Villa Militar Cordillera fue acogido irregularmente al citado artículo 116 de LGUC, la Dirección de Obras Municipales recepcionó la urbanización, según consta en su certificado N° 14, de 2 de septiembre de 2003. En ese orden de exposición, es pertinente consignar que el citado decreto alcaldicio N° 113, de 1996, y el acuerdo que sanciona, implicaron vulnerar el artículo 135 de la LGUC, que establecía, a esa época, que terminados los trabajos a que se refiere el artículo 134 de la misma, el urbanizador solicitará su recepción al Director de Obras, y que cuando la Dirección de Obras Municipales acuerde la recepción indicada, se considerarán, por este solo hecho, incorporadas al dominio nacional de uso público todas las calles, avenidas, plazas y espacios públicos en general, que existieren en la nueva zona urbanizada. Enseguida, en lo que atañe a la reubicación de las superficies de las cesiones, se advierte que los lotes indicados en el mencionado plano N° 42.378 de 2005, no estaban definidos al momento de dictarse la resolución N° 1.192-A, de 1992, que aprobó otra zona a ceder para área verde y equipamiento, y que dicho plano no es un acto administrativo ni por sí mismo puede modificar el proyecto, según lo previsto en el inciso segundo del artículo 3.4.1. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC). A lo anterior es dable añadir que, según lo dispone el artículo 69 de la mencionada LGUC, en armonía con lo previsto en el artículo 2.2.9., de la OGUC, los planos de loteo pasan a formar parte del Plan Regulador Comunal al cursarse la recepción definitiva de las obras de urbanización, de modo que el plano primitivo de loteo -y por consiguiente, las superficies destinadas a áreas verdes-, pasaron a formar parte del Plan Regulador Comunal de La Reina, al recepcionarse las obras por el certificado de urbanización N° 14, de 2003. Por consiguiente, la zona de 8.000 m 2 ubicada en la esquina de las calles José Arrieta y Las Perdices, para uso terminal de buses o área verde según se indicó posteriormente en el plano N° . 42.378, de 2005, e inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, incorpora un uso no permitido en el correspondiente instrumento de planificación territorial. 3. Mediante la resolución 2.220-A, de 31 de julio de 2006, la Municipalidad de la Reina aprobó en la Villa Militar Cordillera nuevos loteos que consultan 12 sitios, entre ellos, los cedidos al municipio en el plano N° 42.378, de 2005, específicamente los lotes 1i y 1a (terminal de buses y centro deportivo Talinay, respectivamente), y los lotes 1h y 1g. Sobre estos últimos, cabe destacar que en forma previa a lo dispuesto en dicha resolución, y con la finalidad de construir un terminal de buses de categoría B-6 en el lote 1i, la Municipalidad de La Reina, mediante un llamado a licitación pública -que se adjudicó por el decreto alcaldicio N° 88, de 17 de enero de 2006-, compró al Comando de Apoyo Administrativo del Ejército los lotes 1h y 1g. En tales circunstancias, con la compra efectuada, el Director de Obras Municipales (S), mediante memorándum N° 609, de 19 de mayo de 2006, informó a la Directora Jurídica de dicha corporación, en síntesis, que el uso de suelo de los predios adquiridos corresponde a área verde; que el Ejército no ha efectuado la subdivisión del terreno previo a la venta; que al no haber subdivisión, no se han ejecutado las correspondientes obras de urbanización inherentes a la misma; al no haberse ejecutado las obras de urbanización, la Dirección de Obras no puede extender el respectivo certificado de urbanización; al no existir certificado de urbanización la Dirección de Obras no puede autorizar al Ejército la enajenación del terreno, conforme a lo señalado en los artículos 3.4.3. y 3.4.4. de la OGUC; y según lo precisa el artículo 3.4.6. del citado reglamento, los Notarios no autorizarán escrituras de transferencias de dominio de todo o parte de un terreno loteado, ni los Conservadores de Bienes Raíces inscribirán transferencias de dominio de los lotes si en el plano general de loteo aprobado no figura la autorización expresa del Director de Obras Municipales para transferir el dominio de los lotes resultantes por encontrarse ejecutadas o garantizadas las obras de urbanización correspondientes. Así las cosas, por medio de la resolución N° 2.282- A, de 29 de octubre de 2008, la referida municipalidad subdivide el lote 1g, en tres lotes resultantes: lote A, lote B y lote M. Cabe dejar consignado en este punto que los lotes resultantes de la subdivisión referida en el párrafo que antecede, y el lote 1h, se encontraban inscritos en el Conservador de Bienes Raíces a favor de la Municipalidad de La Reina, no obstante que el loteo figura a nombre del Comando de Apoyo Administrativo del Ejército. Asimismo, que el dictamen N° 1.842, de 2008, de esta Contraloría General concluyó, en relación con la división afecta de que se trata, que la misma pretendía regularizar una exigencia en materia urbanística, y que la incidencia que esa situación pueda tener en la titularidad del dominio es un asunto que excede la órbita de atribuciones que compete a esta Entidad Fiscalizadora. 4. La Municipalidad de La Reina, con fecha 31 de julio de 2006, arrienda a la empresa Express de Santiago Uno S.A., los lotes 1h y 1i, para la construcción de un terminal de locomoción colectiva. Seguidamente, mediante la resolución N° 2.232-A, de 24 de noviembre del mismo año, la Dirección de Obras aludida aprueba la fusión de los lotes 1h y 1i, resultando un lote de 20.268,89 m 2 . Así también, dicha Dirección otorga el permiso de edificación N° 12.779, de 10 de julio de 2007, para la construcción del depósito y terminal de locomoción colectiva (categoría B-6), ubicado en la calle José Arrieta esquina avenida Las Perdices, acogiéndolo al artículo 124 de la LGUC, sobre construcciones provisorias. Dicho terminal de buses se encuentra construido, en funcionamiento y según lo informado por la Dirección de Obras Municipales se le otorgó, en su oportunidad, patente comercial provisoria N° 281193-6, de 28 mayo de 2008. Además, consta que a través de la resolución N° 13.005, de 2009, de la Dirección de Obras aludida, se aprobó la modificación de proyecto del depósito y terminal de locomoción colectiva sin pasajeros (ampliación mayor a 100 m 2 ), acogido también al artículo 124 de la LGUC. Al respecto, es menester precisar que según lo prescrito en el señalado artículo 124, el Director de Obras Municipales podrá autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un máximo de tres años, en las condiciones que determine en cada caso, y sólo en casos calificados podrá ampliarse este plazo, con la autorización expresa de la Secretaría Regional respectiva del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. En ese orden de ideas, cabe concluir que si bien el otorgamiento del citado permiso N° 12.779, de 2007, no coincide con el uso de suelo del sector -área verde-, el mismo, desde esa perspectiva, no resulta objetable, pues se ampara en la mencionada autorización provisoria, debiendo, en todo caso, la autoridad edilicia, velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo 124 -que, además de lo señalado, dispone que si, vencido el plazo correspondiente, el beneficiario no retirare las referidas construcciones, el Alcalde podrá ordenar el desalojo y la demolición de las construcciones, con cargo al propietario, con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario, sin perjuicio de imponer las multas que procedan-, y las demás exigencias que correspondan de acuerdo a la normativa vigente. 5. Mediante los permisos de edificación N°s. . 12.959 y 12.960, ambos de 9 de enero de 2009, la Dirección de Obras Municipales ya individualizada, aprobó la construcción de 60 viviendas en el lote A, de 8.039 m 2, y 101 viviendas en el lote B, de 10.873 m 2 . Al respecto, cabe observar, de conformidad a lo expuesto en los párrafos que anteceden, que ambas autorizaciones vulneran las disposiciones de los artículos 61 y 69 de la LGUC, al permitir la construcción de viviendas en un área verde, sin que previamente se haya modificado el Plan Regulador Comunal para cambiar el uso de suelo de la respectiva zona. 6. De lo expuesto en los numerales que anteceden, se advierte que la Dirección de Obras Municipales de La Reina ha incurrido en una serie de actuaciones que no se avienen con el ordenamiento aplicable en la materia, de modo que deberá arbitrar las medidas que correspondan y en lo sucesivo ajustarse a la preceptiva aplicable. 7. En lo que concierne a la instrucción de un proceso disciplinario, motivado en las señaladas actuaciones, se hace presente que los antecedentes del caso serán remitidos a la Unidad de Sumarios de la División de Infraestructura y Regulación, de este Órgano Fiscalizador, para los efectos pertinentes. 8. Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con lo sostenido por el señor Patricio Herman Pacheco, en el sentido de que el terreno de que se trata formaría parte del Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación, en su calidad de Avenida Parque, es dable advertir, en esta oportunidad, que el reclamante se limita a formular dicha aseveración, siendo menester consignar que, en todo caso, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo ha informado al respecto, en síntesis, que los proyectos aprobados consideraron los 25 metros de ancho que contempla Avda. Las Perdices entre calle Talinay y Avda. José Arrieta, según el Plan Regulador Metropolitano de Santiago. 9. Finalmente, acerca de las pretensiones del mismo particular recurrente, en orden a que se deje sin efecto el permiso de edificación de las viviendas sociales a que alude, es necesario hacer presente que la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquéllas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas (dictámenes N°s. 53.290, de 2004, 8.630, de 2007, 2.965, de 2008 y 35.681, de 2009). Reconsidérase, en lo pertinente, el criterio contenido en el dictamen N° 1.842, de 2008. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República