Dictamen N° 5968/2011

N°5.968 Fecha: 31-I-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Lebu, solicitando, atendidas las consideraciones que expone, la reconsideración de la resolución N° 3.652, de 2010, que dispuso el reintegro de las sumas pagadas indebidamente por dicha entidad edilicia a sus funcionarios, por concepto del incremento previsional establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, incluyendo en la base de cálculo asignaciones no afectas a imposiciones al 28 de febrero de 1981; requiriendo, además, que se condone la totalidad de lo pagado al efecto. Sobre la materia, y como cuestión previa, menester resulta indicar que la resolución N° 3.652, de 2010, fue emitida en virtud de la precisa facultad que en tal sentido confiere al Contralor General de la República, el artículo 67, inciso primero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad, conforme con el cual, dicha autoridad puede ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla -cuyo es el caso de las municipalidades- en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. La referida atribución, privativa del Contralor General, corresponde a una forma excepcional de hacer efectiva, por la vía administrativa, la responsabilidad civil de los funcionarios públicos, en los casos que señala la norma precitada; de tal manera que la resolución de la especie ha sido emitida por este Organismo de Fiscalización, en el ejercicio de las facultades que al efecto le confiere expresamente su normativa orgánica. Ahora bien, en su presentación, la autoridad recurrente sostiene, en síntesis, que los pagos por concepto del beneficio en comento, durante el año 2009, fueron efectuados de buena fe y en base a lo expuesto en un dictamen emitido por este propio Órgano de Control, agregando acerca de aquellas sumas correspondientes al año 2010, que existía una orden judicial de la Corte de Apelaciones de Concepción que lo amparaba. Al respecto, y examinados los antecedentes aportados, se ha podido verificar que el municipio dispuso erróneamente el pago de que se trata mediante el decreto N° 3.822, de 7 de agosto de 2009, citando como antecedente para ello, el dictamen N° 8.466, de 2008, de esta Contraloría General; y que posteriormente, sin mediar acto administrativo alguno, suspendió dicho pago, a contar del mes de septiembre de 2009, al tomar conocimiento del dictamen N° 44.764, de ese mismo año, emitido por esta Entidad. En contra de dicha actuación, la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Lebu interpuso un recurso de protección -Rol N° 549, de 2009- que fue acogido por la Corte de Apelaciones de Concepción, únicamente por razones formales, mediante la sentencia de 23 de noviembre de 2009, en cuyo considerando octavo se sostiene, en lo que interesa, que la entidad edilicia incurrió en un acto ilegal, puesto que para dejar de pagar el incremento previsional, si se estimaba del caso en base a lo dictaminado por la Contraloría General, debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.880 y 12 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, dictando el correspondiente decreto, en la forma dispuesta por la ley; fallo cuya apelación fue declarada extemporánea por ese Tribunal de Justicia, por lo que se encuentra ejecutoriado. Así, entonces, la referida acción fue acogida sólo en cuanto se deja sin efecto el acto recurrido y se ordena a la Municipalidad de Lebu a restablecer de inmediato el pago del incremento de las remuneraciones a que se refiere el decreto alcaldicio N° 3.822, de 2009, y pagar las diferencias desde que se produjo el acto ilegal, sin perjuicio de las facultades que legalmente pudiera ejercer el municipio mediante la dictación de los decretos que estime pertinentes. En este orden de ideas, cabe señalar que a través del decreto N° 3.844, de 8 de septiembre de 2010, se habría autorizado nuevamente el pago del incremento previsional en la forma establecida en el anterior decreto N° 3.822, de 2009 -por la errónea interpretación del dictamen N° 8.466, de 2008-; ello, según explica la autoridad edilicia, para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia aludida precedentemente, por la insistencia de los directivos de la Asociación de Funcionarios Municipales en ese sentido y porque así continuaban actuando la mayoría de los municipios del país; derogándose dichos decretos alcaldicios mediante el decreto N° 4.549, de 25 de octubre de 2010. En tal entendido, y considerando que según se desprende de la presentación de la autoridad recurrente, el acto administrativo formal que suspendiera el pago indebido de que se trata, dejando sin efecto el decreto recurrido ante la Corte de Apelaciones de Concepción, recién habría sido dictado por la Municipalidad de Lebu en el mes de octubre del año 2010, fecha desde la cual se habría rectificado la forma de pago del incremento previsional, calculándose conforme a lo señalado por la normativa y jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización; corresponde dejar sin efecto la resolución N° 3.652, de 2010, de esta Contraloría General, por cuanto su cumplimiento, atendida la excepcional situación que se configura en la especie, podría involucrar el desacato de una sentencia judicial ejecutoriada. Finalmente, y en virtud de lo expuesto, es dable advertir que resulta inoficioso pronunciarse acerca de la solicitud de condonación formulada, sin perjuicio de lo cual, se hace presente que según ya se indicara, entre otros, en el dictamen N° 78.862, de 2010, de impetrarse tales requerimientos por parte del municipio respectivo, es necesario adjuntar un listado con la identificación de los funcionarios afectados y el monto percibido indebidamente por cada uno de ellos, información que corresponde sea certificada por el Departamento de Personal y la Dirección de Administración y Finanzas de cada entidad edilicia, debiendo, además, especificarse los meses durante los cuales se efectuó el pago en forma indebida; siendo pertinente recordar que la facultad de otorgar facilidades, sin limitación de monto, y de condonar hasta un máximo de 50 UTM, se encuentra delegada en los respectivos Contralores Regionales, conforme lo dispone el artículo 8°, letra g), de la resolución N° 411, de 2000, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República