Dictamen N° 59781/2014

N° 59.781 Fecha: 05-VIII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Melipilla solicitando, por las razones que expone, reconsiderar las conclusiones vertidas en el informe de investigación especial N° 18, de 2012, emitido con ocasión de la denuncia realizada ante este Organismo Fiscalizador por la empresa Construcciones e Inversiones Joyco Limitada, respecto de diversas irregularidades suscitadas en el marco de la ejecución del contrato “Construcción Sede Social Los Talaveras”, en cuanto se instruyó que ese municipio debía arbitrar las medidas pertinentes para proceder al pago de lo efectivamente adeudado a la referida empresa, teniendo presente para ello la aplicación de una multa por atraso de 18 días en el término de las obras; la improcedencia de descontarle el monto de un contrato celebrado en forma posterior con otra empresa; y que no correspondía exigirle a Construcciones e Inversiones Joyco Limitada la realización de obras exteriores, por cuanto existió falta de concordancia entre los antecedentes de la licitación. Al respecto, la entidad requirente expresa que a su juicio, correspondería aplicar una multa por atraso de 68 días, por causas imputables al contratista, comprendidos desde la data fijada para el término de las obras -25 de junio de 2011-, hasta aquella en que fue recibida por el municipio -7 de septiembre de 2011-; según el desglose que a continuación se indica, a saber: DESGLOSE TOTAL DÍAS DE MULTA SEGÚN MUNICIPIO FECHAS DÍAS DE ATRASO Desde el plazo fijado para el término de las obras, hasta la fecha en que el contratista solicitó su recepción. Desde el 25.06.2011 hasta el 29.07.2011 34 Plazo otorgado al contratista en el acta de recepción provisoria para resolver las observaciones pendientes. Desde el 03.08.2011 hasta el 18.08.2011 15 Desde el vencimiento del plazo para que la empresa resolviera las objeciones formuladas en el acta, hasta la fecha en que el municipio recibió la obra. Desde el 18.08.2011 hasta el 07.09.2011 19 Total multa 68 Existe un error en el cálculo de los días por parte del municipio, por cuanto la sumatoria corresponde a 20 días. Asimismo, indica que las obras exteriores formaban parte del respectivo contrato, y por ende era exigible su ejecución, por cuanto estaban incluidas en las especificaciones técnicas publicadas en el portal www.mercadopublico.cl y en los planos del proyecto entregados en un CD a los oferentes el día de la visita a terreno, todo ello con anterioridad a la formulación de las ofertas. Concluye su presentación el municipio manifestando que de acuerdo a la declaración jurada firmada por el proponente -anexo N°2 de las bases administrativas especiales-, el artículo 2° de las bases administrativas generales, la cláusula 17 de las citadas bases especiales, además de correos y cartas, el adjudicatario conoció la totalidad de los antecedentes de la propuesta, los que incluían la realización de las mencionadas obras exteriores. Sobre el particular, en primer término, cabe señalar que tal como se determinó en el Informe de Investigación Especial N°18, de 2012, de este origen, en la especie se verificaron 34 días de atraso en el término de las obras, incumplimiento que importó la aplicación de una multa equivalente a 1 UTM por cada día de retraso, según lo prescrito en el artículo 16, letra g), de las bases administrativas especiales, ello por cuanto los trabajos debieron finalizar el 25 de junio de 2011, sin embargo el contratista informó su término el 29 de julio de igual año. Ahora bien, en cuanto a considerar en el cómputo de la referida multa los 15 días adicionales que alega el municipio -que corresponden al plazo otorgado por la comisión receptora para que el contratista subsanara las observaciones formuladas-, además de otros 19 días, desde el vencimiento del plazo anterior hasta la data en que se dio por recibida la obra, es menester reiterar que en la especie aparece que recién el 3 de agosto de 2011 se constituyó en terreno la comisión de recepción, representando diversas observaciones a los trabajos ejecutados por el contratista, las que debían ser subsanadas en el término de 15 días, lo que fue notificado a dicha empresa el 5 de agosto de igual anualidad, mediante correo electrónico. Luego, posteriormente a la última data anotada no hay registros que acrediten que la comisión receptora se hubiese constituido nuevamente en terreno para verificar el estado de las observaciones. Sin embargo, de acuerdo a lo consignado en el oficio N°137, de 13 de diciembre de 2011, el Director de Obras Municipales de Melipilla señaló que el 7 de septiembre de ese año se procedió a recibir la sede, sin que haya constancia de dicho acto. Como puede advertirse, en la situación analizada no hay certeza de la fecha en que el contratista dio por subsanadas las observaciones, y si ello aconteció dentro de los 15 días concedidos para tal efecto. Así las cosas, al no encontrarse acreditado el incumplimiento incurrido por el contratista, ni su extensión en el tiempo, no corresponde aplicar multas por tal período. Lo anterior encuentra sustento en lo concluido por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 3.528, de 1984, 59.704, de 2008 y 7.640 de 2013, en cuanto a que las sanciones son de derecho estricto, de lo que se desprende que no corresponde darles otros alcances ni aplicarlas de modo diferente a lo especificado en la norma que las establece, por tanto para su procedencia debe haberse verificado efectivamente el incumplimiento que dé lugar a una multa por retraso, situación que como ya se expuso, no aconteció en la especie. De otra parte, acerca de la alegación de la entidad edilicia en orden a que las obras exteriores formaban parte del contrato y eran exigibles a la empresa Construcciones e Inversiones Joyco Limitada, es necesario señalar que en esta oportunidad no se aportaron nuevos antecedentes a los conocidos y considerados en el informe de investigación especial N°18, de 2012. Al efecto, cabe reiterar que las partidas correspondientes a las obras exteriores no fueron incorporadas en el itemizado oficial proporcionado por la Municipalidad de Melipilla para que los proponentes elaboraran sus ofertas, como tampoco se publicaron en el portal web www.mercadopublico.cl planos que incluyeran dichas obras. En tal sentido, si bien el punto 6 de las especificaciones técnicas del proyecto menciona “obras exteriores” y existen planos sobre las mismas, no consta que el adjudicatario haya tomado conocimiento de aquellas antes de entregar su oferta, pues pese a que el numeral 4.3 “Visita a terreno”, de las bases administrativas especiales, señala que se entregaría un CD con diversos planos relativos a la obra, en el acta firmada por los interesados el 23 de diciembre de 2010, para tal efecto, no se consignó que ello haya ocurrido. En este contexto, es menester recordar lo concluido en el dictamen N°44.066, de 2009, de este origen, en orden a que las eventuales diferencias o contradicciones entre los antecedentes que rigen una licitación, que no hayan sido salvadas a través de las correspondientes aclaraciones, son responsabilidad de la propia Administración y, por lo tanto ella debe hacerse cargo de las consecuencias económicas de las mismas. En mérito de lo expuesto, se acoge la solicitud de reconsideración en lo que dice relación con la procedencia de la aplicación de una multa al contratista por 34 días, por el retraso en el término de las obras, complementándose en este sentido las conclusiones del Informe de Investigación Especial N°18, de 2012, de este origen. En lo restante se rechaza la mencionada petición. Asimismo, se deja sin efecto la letra a) de la conclusión N°1 del informe antes indicado, toda vez que no se pudo acreditar el incumplimiento por parte de la empresa Construcciones e Inversiones Joyco Limitada que habilitara al municipio recurrente para aplicar multas luego de la recepción provisoria con observaciones. Transcríbase al representante de la empresa Construcciones e Inversiones Joyco Limitada, al Secretario Municipal y al Director de Control, ambos de la Municipalidad de Melipilla. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República