Dictamen N° 7640/2013

N° 7.640 Fecha: 01-II-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Gobierno Regional del Bío-Bío, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de efectuar el pago correspondiente al proyecto “Adquisición de Pizarras Digitales Interactivas” a su adjudicataria, la empresa Importadora y Distribuidora Arquimed Ltda., como asimismo de aplicarle multas por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Hace presente que, según el asesor jurídico de dicho gobierno regional, no procedería aplicar esa sanción, por cuanto el servicio recibió el producto en una fecha posterior a la respectiva entrega por parte del adjudicatario. Por su parte, don Rodrigo Albagli Ventura, en representación de la sociedad mencionada, se hizo parte en el procedimiento iniciado con ocasión de la presentación antes referida, alegando la pertinencia de que se verifique el pago que se cuestiona, ya que su representada habría cumplido oportuna y correctamente el contrato de que se trata. Como cuestión previa, es dable señalar que, mediante la resolución exenta N° 4.095, de 2011, el Gobierno Regional del Bío-Bío aceptó la oferta de la aludida empresa y le adjudicó 150 pizarras digitales, por la suma que indica, bajo la modalidad de convenio marco, grandes compras, teniendo en cuenta, por una parte, las bases administrativas y condiciones contractuales de la licitación pública CM N° 13/2008, por Videoproyectores, Equipamiento Audiovisual y Servicios Asociados, ID N° 2239-21-LP08, aprobadas por resolución exenta N° 14.568, de 2008, de la Dirección de Compras y Contratación Pública; y, por la otra, las condiciones especiales que ese gobierno regional fijara en un documento denominado “Bases Técnicas para Adquisición de Pizarras del Proyecto ‘Adquisición de Pizarras Digitales Activas’”. Asimismo, cabe anotar que con ocasión de una denuncia efectuada por el Diputado don Alberto Robles Pantoja en relación con eventuales irregularidades en dicha adquisición, la Contraloría Regional del Bío-Bío emitió el Informe de Investigación Especial N° 37, de 1 de octubre de 2012, el que concluyó, en síntesis, que en tal proceso el mencionado gobierno regional vulneró los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad entre los proponentes, al agregar condiciones no contempladas en el pliego de condiciones del respectivo convenio marco; adjudicó a un oferente que no cumplía con estos parámetros adicionales, y modificó sin fundamento la propuesta de compra que le hiciera la Secretaría Regional Ministerial de Educación del Bío-Bío, indicando, finalmente, que este Ente de Control daría inicio a un sumario a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas. En particular, respecto del cumplimiento por parte del adjudicatario de sus obligaciones, tal informe también consignó que éste no respetó el plazo ofertado para instalar los equipos; que a la sazón el gobierno regional no había evaluado la capacitación ofrecida y que no se informaban las fechas de esta última, precisando que este aspecto debía ser considerado en la determinación de las multas por retraso, según el valor, de un tres por mil, establecido en las referidas bases técnicas especiales. Precisado lo anterior, corresponde señalar que el artículo 30, letra d), de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, dispone que, tratándose de los bienes y servicios que han sido objeto de los convenios marco licitados y suscritos por la Dirección de Compras y Contratación Pública, los organismos públicos afectos a las normas de dicha ley -como acontece en la especie-, se encuentran obligados a comprar a través de esos convenios -salvo que obtengan por su propia cuenta condiciones más ventajosas-, los que estarán regulados en el reglamento de ese texto legal, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. A su vez, el artículo 14 bis del citado reglamento de la ley N° 19.886 preceptúa, en su inciso primero, que en aquellas adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM -lo que ocurrió en la situación analizada-, las entidades deberán comunicar, a través del sistema, su intención de compra a todos los proveedores que tengan adjudicado en convenio marco el tipo de producto requerido. Tal comunicación, acorde lo precisa el inciso tercero, indicará, a lo menos y entre otros aspectos, las condiciones de entrega, debiendo la entidad seleccionar la oferta más conveniente, según el resultado del cuadro comparativo que, en las condiciones que indica, deberá confeccionar. Por su parte, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 del mismo texto reglamentario -según el cual cada convenio marco se regirá por sus bases, el contrato definitivo si fuere del caso y la respectiva orden de compra-, la jurisprudencia administrativa de este Ente de Fiscalización contenida en el dictamen N° 58.629, de 2007, entre otros, ha manifestado que las condiciones de la correspondiente contratación, incluida la configuración de las obligaciones del prestador, provienen enteramente de los términos establecidos al efecto en las bases de la licitación del convenio marco y en la oferta u ofertas aceptadas en dicho procedimiento, de manera que, cuando los organismos públicos interesados en los respectivos bienes o servicios generen la orden de compra que los vinculará directamente con tales adjudicatarios, adhieren a las regulaciones ahí establecidas. Ahora bien, es del caso indicar que las bases administrativas de la licitación del convenio marco de que se trata, en el acápite N° 9, Requerimientos Técnicos y Otras Cláusulas, al regular las “Compras Iguales o Mayores de USD 100.000”, en la categoría adjudicada en la especie, establecen que las entidades contratantes podrán solicitar la presentación de ofertas especiales por parte de los proveedores adjudicados en el convenio marco, en cuyo caso deben comunicar a éstos, entre otros aspectos, las ”condiciones extraordinarias de la compra”, entendidas como aquellas que “mejoren necesariamente las condiciones comerciales normales del convenio marco”, las que pueden considerar, entre otras que indica, “variables como condiciones de entrega, garantías adicionales y certificaciones complementarias de los productos” o -de ser estrictamente necesario- “criterios complementarios en la aplicación de multas”. Además, tales bases administrativas, en lo que atañe específicamente a las multas, establecen, en el mismo acápite N° 9, en el punto “Sanciones en el proceso del Convenio Marco”, numeral 1, “Multas”, que los adjudicatarios podrán ser sancionados con el pago de una multa por cada día hábil de atraso en la entrega del producto solicitado, equivalente a un 2% del valor de éste, calculado respecto de las cantidades que se entreguen atrasadas, en relación con el plazo de entrega acordado. Como es posible advertir, las bases administrativas de la licitación del convenio marco aludido sólo admiten la posibilidad de que la entidad pública fije condiciones de carácter complementario a aquéllas, lo que significa que por esta vía no se puede afectar sustancialmente la regulación contenida en las primeras. Así, en lo que concierne a las multas, esas pautas especiales no pueden alterar el valor asignado a éstas, sino únicamente establecer variables que resulten conciliables con esa regulación básica, como son, a modo ilustrativo, las condiciones específicas de entrega del producto. Enunciado el contexto normativo general en el que fue adjudicada la adquisición en comento, corresponde pronunciarse sobre la primera consulta que se plantea, relativa a la procedencia del pago de los elementos comprados, teniendo en cuenta al efecto las observaciones de que aquella fue objeto en el informe de investigación especial indicado, las que no se controvierten en esta oportunidad. Al respecto, cabe anotar, en primer término, que las bases administrativas de la licitación del convenio marco de que se trata disponen -en el referido acápite N° 9, punto “Del Pago”-, en relación con la categoría a la que corresponde la adjudicación en análisis, que el pago de los bienes será efectuado directamente por cada entidad dentro de los 30 días siguientes, contados desde la recepción conforme de la factura pertinente, la cual deberá ser entregada en las condiciones que precisa. De este modo, de haberse verificado tal recepción, ha debido procederse al respectivo pago, sin que sea óbice para ello la circunstancia de haberse formulado observaciones, mediante el citado Informe de Investigación Especial N° 37, de 2012, a la adjudicación analizada. En efecto, de acuerdo al criterio sustentado por este Organismo de Control -en los dictámenes N°s. 52.824, de 2009, y 61.981, de 2010-, el desempeño de un servicio para la Administración o la ejecución de las respectivas prestaciones por parte de un proveedor de ésta, lleva aparejado el pago del precio o los estipendios pertinentes, de manera que si éste no se verifica, aun cuando el contrato o la licitación de que se trate hayan adolecido de irregularidades, se produciría un enriquecimiento sin causa. Lo anterior es sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que, en su caso, se determinen en el sumario a que se refiere la parte conclusiva del citado informe de investigación especial. Por otra parte, en cuanto a la segunda consulta formulada, vinculada con la procedencia de cobrar multas por retraso a la empresa adjudicataria de la compra analizada, es necesario determinar si a la luz de la regulación de tal aspecto en las bases administrativas de la licitación del convenio marco en cuestión, ya indicada, han podido tener lugar las condiciones especiales fijadas en las bases técnicas elaboradas por el gobierno regional. Al respecto, cabe anotar que el último instrumento mencionado prescribe, en lo que interesa, que se aplicará una multa de tres por mil (3/1000), por cada día de atraso en la entrega en que incurra el proveedor, en relación con el plazo presentado en su oferta. Además enuncia circunstancias puntuales que conllevan la aplicación de la multa, la fecha de suspensión del respectivo cobro y la forma de hacer efectiva la sanción. En este contexto, es posible sostener que si bien el Gobierno Regional del Bío-Bío se encontraba habilitado para fijar, a través de las referidas bases técnicas, condiciones especiales de entrega del bien adquirido y criterios complementarios para la aplicación de la multa por retraso contemplada en las bases administrativas de la licitación del convenio marco, no podía por esta vía alterar el valor que este último documento asigna a esa sanción, como aconteció en la especie. Por consiguiente, y atendido que -en concordancia con el criterio contenido en el dictamen N° 13.350, de 1992, de este origen- las sanciones son de derecho estricto, sin que corresponda darles otros alcances ni aplicarlas de modo diferente a lo especificado en la norma que las establece, de haberse verificado efectivamente un incumplimiento que dé lugar a una multa por retraso, según los criterios de entrega acordados en la especie, debe aplicarse la sanción prevista al efecto en las bases administrativas de la propuesta del convenio marco, de un 2% del valor del producto. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, procede que el Gobierno Regional del Bío-Bío determine, a la luz de los antecedentes fácticos de la contratación en comento, si han concurrido los supuestos que, de acuerdo a los parámetros que han regido el respectivo proceso -según lo reseñado en el presente oficio-, hacen aplicable a la empresa adjudicataria la multa correspondiente, conforme al valor asignado a ésta por las bases administrativas de la licitación del convenio marco en cuestión. Finalmente, en armonía con lo expresado, se reconsidera parcialmente el Informe de Investigación Especial N° 37, de 2012, ya citado, en cuanto entiende que resulta aplicable a la adjudicación en examen la multa de tres por mil contemplada en las aludidas bases técnicas fijadas por el gobierno regional. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República