Dictamen N° 60136/2009

N° 60.136 Fecha: 30-X-2009 Mediante la presentación, don Jaime Peña Araya, en representación de la empresa Ingesur S.A., solicita un pronunciamiento sobre la procedencia del término anticipado por parte de la Dirección de Obras Portuarias, Región de Tarapacá, del contrato para la ejecución de la obra denominada "Reposición Caleta de Pescadores Artesanales Guardiamarina Riquelme, Iquique", que le fuera adjudicado mediante la resolución N° 6, de 2007, de esa Dirección. Señala que el mayor retraso se debió a la interferencia con otras obras, falta de dragado del terreno -que se debía ejecutar en forma previa al inicio de las obras- y con la indefinición de la Dirección respecto de un muro, de modo, que, a su juicio, la causal invocada para dar término anticipado al contrato resulta improcedente. Al informe emitido por la Dirección de Obras Portuarias se adjunta una minuta en la que, en síntesis, se expresa que por resolución N° 02, de 2008, la Dirección de Obras Portuarias, Región de Tarapacá, puso término anticipado con cargos al referido contrato por el atraso registrado en la ejecución del programa de trabajo, el que al 28 de mayo de ese año alcanzó un 34,29%. Enseguida, informa que con fecha 12 de junio de 2008, realizó la recepción única de la obra, cuyos documentos -consistentes en el acta de recepción única, el informe de la comisión y sus anexos, el presupuesto de obras recibidas y el informe técnico de las obras- fueron remitidos a la recurrente. Sobre el particular, cumple manifestar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 151, letra d), del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el Reglamento de Contratos de Obras Públicas, la Dirección podrá poner término administrativamente y en forma anticipada a uno o más contratos si el contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de trabajo, según corresponda, a que se refieren los artículos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en paralizaciones superiores a los plazos que estipula el artículo 139. Por su parte, el inciso segundo del artículo 161 de ese reglamento prescribe, en lo que interesa, que el contratista está obligado a cumplir, durante la ejecución de la obra, con los plazos parciales estipulados en el programa oficial. Si se produjera un atraso injustificado a juicio de la Dirección, de más de un 30% respecto al avance total de la obra consultada en el mencionado programa, se podrá poner término anticipado al contrato, conforme a lo dispuesto en los artículos 151 y 152, sin perjuicio de las multas que establece el artículo 163 o que se fijen en las bases administrativas. Luego, el inciso final del artículo 166 del referido decreto dispone que la recepción única establecida en las bases administrativas, se hará con las mismas formalidades y plazos que la recepción provisional. En los casos de liquidación anticipada, se recibirá la obra en el estado que se encuentre, debiendo en este caso, la comisión, emitir un informe detallado y valorizado de los trabajos ejecutados por el contratista aun cuando no representen ítem completos. Enseguida, el artículo 174, inciso primero, establece que la obra ejecutada en un contrato que se liquida anticipadamente, será recibida a través de una recepción única por la comisión que corresponda, de acuerdo a lo establecido en el artículo 166. Por otra parte, cabe señalar que el punto 8.2 "Término Anticipado" de las bases administrativas, prescribe, en lo que interesa, que la Dirección podrá poner término administrativamente y en forma anticipada a un contrato por los motivos establecidos en el artículo 151 del Reglamento de Contratos de Obras Públicas y la liquidación se hará conforme al procedimiento establecido en el artículo 174 del mismo. Al respecto, cumple señalar que examinada la documentación que sirvió de sustento a la dictación de la mencionada resolución N° 2, de 2008, y los antecedentes proporcionados por la Contraloría Regional de Tarapacá, se ha establecido que en la especie concurrieron los presupuestos de hecho que configuraban el incumplimiento de las obligaciones del contratista por cuya causa se le aplicó la medida contemplada en la letra d) del artículo 151 del citado decreto N° 75, de 2004. En efecto, a través del Libro de Obras respectivo, fojas 16 y 19, de fecha 25 y 29 de abril de 2008, respectivamente, se dejó constancia y comunicó al contratista que el atraso que presentaba la obra era superior al 30% y se consultó por las acciones a tomar. Asimismo, a fojas 45, de fecha 28 de mayo de ese mismo año, se informó al contratista que, a ese día, el atraso de la obra era de un 34,29%, y a fojas 46; de la misma data, se le informó que de acuerdo a lo indicado en el oficio N° 139, de 2008, se ponía término administrativamente y en forma anticipada al contrato y que se procederá a emitir los actos administrativos correspondientes. Lo anterior se hizo presente en el Informe Término de Obra, de fecha 29 de mayo de 2008, del inspector fiscal, en el que, además, se consignó que en varias ocasiones se solicitó al contratista que tomará las acciones pertinentes para cumplir con el plazo de término legal de la obra, lo que no aconteció, y que durante los meses de abril y mayo de ese año el promedio de atraso fue de 34,53%. En atención a las mencionadas circunstancias se sugirió proceder a la liquidación anticipada del contrato, lo que se materializó con la dictación de la resolución N° 02, de 2008, la que encuentra su fundamento en lo dispuesto en los artículos 151, letra d), y 161, inciso segundo, del citado decreto N° 75, de 2004. Dicha medida, entonces, se ajustó al ordenamiento jurídico bajo cuyo imperio se celebró el contrato, pues el contratista incurrió precisamente en la causales de incumplimiento que señalan los preceptos precedentemente citados, esto es, no dar cumplimiento al programa de trabajo, presentando un atraso injustificado de más de un 30% respecto del avance total de la obra consultada en el mencionado programa. Cabe agregar, en relación con los trabajos de dragado -que según la recurrente interfirieron con las obras- que éstos se adjudicaron a la empresa Raúl Pey y Compañía Limitada por medio de la resolución N° 50, de 2007, de la Dirección General de Obras Públicas, y su ejecución contempló dos etapas y un plazo de 180 días, el que se aumentó en dos oportunidades, en 30 y 35 días respectivamente, quedando como fecha de término del contrato el 20 de diciembre de ese año. Al respecto, se constató, de acuerdo con los antecedentes examinados, que el dragado de la zona Sur, Etapa 1, finalizó antes de que Ingesur S.A., en cumplimiento de su contrato, iniciara la ejecución del muelle y parte de la explanada en ese mismo sector, de modo que tales obras no interfirieron , en el programa de trabajo de la recurrente. En el mismo sentido, y en lo que se refiere a la sobrecarga por falta de dragados y al despeje de sedimentos, procede consignar que esa materia aparece tratada en los puntos 3.1 de las especificaciones técnicas y 11 de las aclaraciones a la propuesta, el primero de los cuales hace de cargo del contratista la eliminación de todo material de sedimento necesario para realizar las excavaciones necesarias y el segundo deja constancia que el contratista debe considerar que se produce arrastre de sedimentos en forma natural producto de la corriente existente en el sector. Como puede apreciarse, la peticionaria tuvo conocimiento de estos hechos antes de formular su oferta, motivo por el cual no resulta posible acoger sus reclamos en este aspecto. Por su parte, y en lo que concierne a indefiniciones por parte de la Dirección de Obras Portuarias aludida respecto del muro norte, que indica la recurrente, se debe manifestar que atendido lo previsto en el subítem 2.2 -Demolición y Rebaje Muro Existente- de las especificaciones técnicas, lo declarado por el contratista en el formulario "Documento B", relativo al conocimiento del terreno, lo indicado en la respuesta a la pregunta N° 3, referente al tipo de muro y las precauciones necesarias, lo señalado en el cronograma de actividades aprobado por el Convenio ad-referéndum de Modificación de Contrato N° 1, de 2008, y las instrucciones sobre este tema dadas por la inspección técnica de la obra, a través de los folios N°s. 06 y 07 del libro de obra N° 3, esta Contraloría General debe concluir que las tareas estaban establecidas, los plazos fijados y la instrucción se impartió oportunamente. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir que la resolución N° 02, de 2008, a través de la cual la Dirección de Obras Portuarias, Región de Tarapacá, puso término anticipadamente con cargos al mencionado contrato, se ajustó a derecho, lo que motivó que la Contraloría Regional de Tarapacá tomara razón de dicho acto administrativo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República