Dictamen N° 6025/2016

N° 6.025 Fecha: 22-I-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cristhian López Escalante, en representación, según expone, de Sociedad Constructora Trabún Ltda., reclamando en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU) por su negativa a restituir la garantía de fiel cumplimiento del contrato “Construcción Sede Comunitaria Villa Las Palmeras, Barrio Santa Adriana, Comuna Lo Espejo, Región Metropolitana”, el que fue adjudicado a dicha firma través de la resolución exenta N° 6.288, de 2011, de la aludida repartición pública. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por el citado servicio, resulta del caso señalar que las bases administrativas especiales tipo que rigen el acuerdo de voluntades de la especie -sancionadas por la resolución N° 283, de 2009, del SERVIU- prevén, en su punto 2.3. y en lo que importa, que la convención en análisis debe ceñirse a lo dispuesto en el decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. Siendo ello así, cabe mencionar que el nombrado texto reglamentario establece, en su artículo 50, y también en lo que interesa, que el contratista deberá entregar una boleta bancaria de garantía de fiel cumplimiento para responder por el oportuno y total cumplimiento de lo pactado, la que será devuelta al término de las obras. Asimismo, que su artículo 126 expresa, en lo que atañe a este pronunciamiento, que una vez recibidas las obras, el contratista deberá acompañar, en los términos que indica, una boleta bancaria de garantía para caucionar el buen comportamiento de aquellas y su buena ejecución, la que tendrá una vigencia de a lo menos dos años, salvo que en las bases administrativas especiales se fije un plazo diferente. Agrega ese precepto, que una vez entregada dicha caución, el SERVIU procederá a devolver al contratista la garantía a que se refiere el párrafo precedente. Por último, es dable anotar que el artículo 127 del mismo cuerpo normativo prescribe que durante el plazo de garantía del contrato, “El contratista será siempre responsable de todos los defectos que presente la ejecución de la obra, y deberá repararlos a su costa, a menos que ellos se deban al uso o explotación inadecuada de ella”, añadiendo que si no lo hiciere, el SERVIU procederá a hacerla efectiva para cubrir los gastos de reparaciones y defectos de aquella. Puntualizado lo anterior, es preciso consignar que de los antecedentes examinados aparece que con fecha 27 de diciembre de 2012 se efectuó la recepción de la obra en comento, y que en el acta suscrita al efecto, la respectiva comisión señaló, en su N° 7, que “la empresa contratista deberá hacer ingreso de Boleta de Garantía por un valor de, $ 5.819.381.- con vencimiento el 31 de enero de 2015, para caucionar el buen comportamiento de la obra y su buena ejecución”. A su turno, que por medio de la resolución exenta N° 429, de 4 de febrero de 2013, el SERVIU aprobó la aludida recepción de obras, indicando, en el resuelvo N° 3, que ese servicio había hecho efectiva la garantía de fiel cumplimiento -cuyo monto ascendía a $ 8.918.419-, habida cuenta de que la constructora no la reemplazó oportunamente por la de buen comportamiento y buena ejecución de las obras. Agrega ese acto administrativo, en su resuelvo N° 4 y en lo que importa, que esa repartición “devolverá a la empresa contratista, Boleta Bancaria de Garantía N° 001941-5, del Banco de Chile (Edwards) por $ 780.549” -entregada por la empresa con motivo de las obras extraordinarias ejecutadas-, con vencimiento el 31 de enero de 2013, “por estar contenida la caución respectiva en arcas de este Servicio”. A continuación, es necesario anotar que el SERVIU, debido a reclamos por mal funcionamiento de la obra, mediante su oficio N° 5.873, de 17 de junio de 2013, le requirió al contratista que efectuara “las intervenciones correspondientes con el reemplazo de elementos en mal estado, para lo cual cuenta con un plazo de 15 días corridos a partir de la fecha del presente documento”, añadiendo que “En caso contrario se procederá a contratar a tercera empresa para la reparación de lo enunciado y con cargo a la garantía del buen comportamiento de las obras”. Se aprecia, finalmente, que con fecha 22 de junio de 2015 el requirente solicitó al SERVIU la devolución de las referidas boletas, lo que fue rechazado por ese servicio a través de su oficio N° 4.348, del mismo año, señalando, en lo esencial, que ante la falta de respuesta del contratista en relación con su solicitud de reparación realizada, “se procederá a evaluar los reclamos formulados por el municipio y con la verificación del funcionamiento de la construcción se contratará la ejecución de las partidas y/o elementos defectuosos o de mal funcionamiento”. Pues bien, en el contexto reseñado, y considerando que el contratista no dio cumplimiento a su obligación de entregar la garantía de buen comportamiento y buena ejecución de las obras con posterioridad a la recepción de las mismas -conforme a lo exigido en el precitado artículo 126-, esta sede de control no advierte reproche que formular respecto de lo obrado por el SERVIU, en orden a cobrar la caución de fiel cumplimiento del contrato, toda vez que esta última tiene por objeto, precisamente, asegurar el oportuno y total cumplimiento de lo pactado. Con todo, no se aprecia el motivo por el cual esa repartición no restituyó la boleta de garantía de fiel cumplimento relativa a las obras extraordinarias -según lo expresado en su resolución exenta N° 429, de 2013-, ni la diferencia existente entre el monto de la caución cobrada y aquel que resulta exigible por concepto de buen comportamiento y buena ejecución de las obras, razón por la cual deberá efectuar su devolución a la mayor brevedad. Finalmente, y en atención al tiempo trascurrido, procede que ese servicio adopte las medidas destinadas a liquidar el contrato de que se trata, devolviendo al recurrente los saldos a que haya lugar luego de determinar el costo de reparación de la obra. De los aspectos referidos precedentemente se deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de este órgano fiscalizador, dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la citada unidad de seguimiento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República