Dictamen N° 60355/2009

N° 60.355 Fecha: 30-X-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Gloria del Carmen Freire Gajardo, hija no matrimonial de don Mario Enrique Freire Herrera, ex Teniente Coronel de Carabineros de Chile, representada por su abogado, doña Daniela Lastra López, para solicitar un pronunciamiento que le reconozca el derecho que, a su juicio, le asiste para obtener la rehabilitación del 100% del montepío generado al fallecimiento de su padre, beneficio que habría sido rebajado a un 20% por la Dirección de Previsión de la citada Institución, en atención a las razones que expone. Asimismo, se infiere que, en subsidio de lo anterior, requiere la aplicación de la prescripción extintiva de 5 años sobre el cobro de los dineros que, en la especie, habrían sido mal concedidos, por tratarse de un error u omisión de la Administración. Requerido su informe, el aludido Organismo Previsional indica, en síntesis, que por un error de digitación en la planilla de pago correspondiente a la citada pensión, a partir del mes de enero de 1999 se pagó a la recurrente, por concepto de montepío, un porcentaje superior al que le correspondía, en circunstancias de que por medio de la resolución exenta Nº 886, de 1998, del Departamento de Pensiones de la aludida Institución de Orden y Seguridad, se le concedió el 20% de la suma inicial de $621.886.-, mensuales, toda vez que el 80% restante fue asignado a la cónyuge viuda del causante. Agrega que esta anomalía administrativa recién fue constatada en el mes de enero de 2009, por lo que al mes de febrero de ese año se rectificó el monto otorgado a la peticionaria, rebajándolo a $191.585.-, al mes, a contar de marzo del mismo año, dando inicio, además, al cobro de los valores erradamente calculados e indebidamente percibidos por ésta durante los años 1999 a 2009. En apoyo de su requerimiento, la interesada manifiesta que, en su opinión, de conformidad a lo dispuesto por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 36.773, de 2000; 23.942, de 2003; 42.506, de 2004 y 4.350 y 17.563, ambos de 2008, todos de esta Entidad de Control, procedería aplicar en su favor la prescripción adquisitiva de las mayores sumas percibidas puesto que, aún reconociendo que el pago de la totalidad de la pensión provino de un acto erróneo, debiera considerarse que durante 10 años gozó del 100% del beneficio, lo que implicaría incorporarlo definitivamente a su patrimonio. Sobre el particular, resulta útil anotar, en primer término, que si bien la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el antes referido dictamen Nº 23.942, de 2003, de esta Institución Fiscalizadora, concluyó que era procedente rehabilitar el goce de un montepío, no obstante la existencia de un vicio que invalidara el pertinente acto de concesión, puesto que esa circunstancia no impedía la incorporación irrevocable de tal beneficio en el patrimonio de su titular por el vencimiento de los plazos de prescripción adquisitiva, es necesario hacer presente que los dictámenes N°s. 47.671, de 2008 y 42.869, de 2009, de este Ente Contralor, dejaron sin efecto dicho criterio jurisprudencial. En efecto, estos últimos pronunciamientos, al indicar que no es jurídicamente procedente añadir al patrimonio algo que no existe, dado que no es suficiente el mero pago de un beneficio por un período prolongado de tiempo para consolidar un derecho, establecieron que la prescripción adquisitiva no tiene aplicación respecto de actos permanentes y sucesivos como son los que se producen con motivo del integro mensual de un montepío que legalmente no corresponde, como en el caso en cuestión. Por lo tanto, contrariamente a lo indicado por la señora Freire Gajardo, no es posible reconocerle por la vía de la prescripción adquisitiva el derecho a percibir la cuota de una pensión que nunca se ajustó a derecho, correspondiéndole, a contar del 1 de diciembre de 1998, fecha de la respectiva delación, percibir la suma de $124.382.-, al mes, por concepto del 20% del montepío asignado al grado 7/3, incrementado con el 34% de 10 trienios, 40% de sobresueldo, 15% de gratificación policial y 55% de bonificación profesional, que percibía su padre. Ahora bien, teniendo presente que subsidiariamente se ha alegado la prescripción extintiva del reintegro de los dineros que le fueron otorgados erróneamente, procede aplicar al respecto lo establecido por el artículo 2.515 del Código Civil, en relación con el artículo 2.497 de ese mismo texto legal, y entender vencidas las acciones para el cobro de las sumas indebidamente percibidas respecto de cinco años hacia atrás desde la fecha de este reclamo, razón por la cual la peticionaria sólo está obligada a devolver las cuotas percibidas durante los últimos cinco años, lo que regulariza su situación. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, cabe concluir que no corresponde otorgar a la solicitante el derecho a percibir el 100% de un montepío que fue erróneamente pagado, debiendo reintegrar, por aplicación de las normas de prescripción extintiva antes indicadas, los valores percibidos en exceso durante los últimos cinco años. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República